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天津市法学会民法学分会召开2018年年会暨天津法院第十期青年法官沙龙会议简报

2018年11月23日，天津市法学会民法学分会2018年年会暨天津法院第十期青年法官沙龙在天津法官学院顺利召开。本次会议的主题为“司法审判视野下民法典分编立法问题”，由天津市法学会民法学分会及天津市高级人民法院研究室联合主办，来自天津各高校的专家学者及法院、律师事务所等实务部门代表130余人参加，会议取得圆满成功。

会议开幕式由天津市法学会民法学分会副秘书长郭明龙主持，天津市法学会民法学分会会长贾邦俊、天津市法学会联络部主任刘翠山及天津市高级人民法院研究室副主任贾亚强分别致辞。

主持人：郭明龙

贾邦俊会长在致辞中指出理论与实践相结合的研究方法有助于立法的完善，研究与应用民事司法判例对我国社会主义法治建设和法治理念的培育与弘扬，社会主义核心价值观的塑造与彰显、法院建设与法官个人素质的提高以及自然人和民事权利主体权利意识的提高都有着重要的意义。

贾邦俊会长致辞

刘翠山主任在致辞中指出此次会议是学界与实务界合作的典范，并希望此次会议可以在民法典分编的背景下为科学立法、民主立法提供智力支持，作出应有贡献。

刘翠山主任致辞

贾亚强副主任代天津市高级人民法院党组成员、执行局长蒋亚辉宣读了致辞，认为此次会议不仅可以为民法典分编中合同编与婚姻家庭编的立法奉献天津民法学人的智慧，同时对于理论界与实务界进行深入交流有着重要意义。

贾亚强副主任致辞

会议第二阶段，分为合同组和婚姻家庭继承组分别进行研讨。

合同组的研讨由天津师范大学法学院贾邦俊教授主持，具体分为六项议题进行讨论。

贾邦俊教授主持合同组研讨

会议的第一个议题为“合同无效相关法律问题研究”，由天津市第二中级人民法院执行局副局长、员额法官丁津翠进行主题发言。丁津翠法官通过案例论证了在司法实践中如何认定恶意串通的问题。指出判断恶意串通一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为来综合分析认定，需要考量是否侵害第三人利益的构成要素。与此同时还阐释了在我国居住权立法缺失的情况下居住权和房屋产权的关系。天津医科大学医学人文学院教授强美英与天津华盛理律师事务所合伙人靳朝晖作为与谈人就此问题进行了精彩的发言。强美英教授认为，恶意串通的主体并不局限于合同的当事人，只要是有两个人串通损害第三人利益就可以了，这样对于一个合同来讲，它所涵盖的范围就更广一点。同时强调恶意串通举证困难的问题，提出应当在立法时明确恶意的具体内涵，制定一个原则性的规定。靳朝晖律师认为，从外观因素判断是否构成恶意串通，需要考量的以下四个因素：第一，被告之间是否存在关联关系或者其他利害关系；第二，接受履行一方是否了解交易的背景；第三，行为人主观所追求的是否是民事法律关系本身，是否还有其他的目的，而且这个目的损害了他人的权益。第四，需要考量合同的内容和履行的情况，包括合同的转让价格、实际支付的对价、恢复原状的成本代价。

会议的第二个议题为“建筑工程无效后处理相关法律问题研究”，由天津市高级人民法院民一庭员额法官吴彬进行主题发言。吴彬法官从建设施工合同无效的情形以及建设施工合同无效的法律后果两方面入手分析。在合同无效的情形中，认为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义和发包人订立合同之情形不一定会导致合同无效，若隐瞒实际施工人，也可能形成欺诈导致可撤销合同。在合同无效的法律后果中重点讲了“黑白合同”均无效时的处理规则，一般按照实际履行的合同处理，但如何判断实际履行在实践中难度很大。没有资质或者超越资质的实际施工人在进行司法造价鉴定的情形下，工程造价的构成对利润和规费如何计算、是否应当支付在实际操作中争议很大，指出建设工程施工合同司法解释第4条“非法所得”理念不清，第26条突破了合同相对性，但认为对突破合同相对性仅仅是在无效合同情形下，有效情形下应该采取代位权诉讼。天津财经大学法学院教授张勤与天津外国语大学涉外法政学院副院长、副教授焦洪宝作为与谈人就此问题进行了发言。张勤教授对比了《民法典·合同编草案》第17章建设工程合同和建设工程合同司法解释，找出了合同编吸收以及未吸收建设工程合同司法解释的部分，并分析了原因。另外，张勤教授认为，合同编第576条表述上存在矛盾，会造成合同表面无效而实质有效，指出应将“参照合同的约定支付价款”改为“获得折价赔偿”。焦洪宝副教授认为，在无效合同的处理上，一定要从整体上去考虑判决形成的结果所造成的后续的社会预期问题，整体的秩序问题是判断合同有效或无效的非常重要的衡量点。

会议的第三个议题为“合同解除相关法律问题研究”，由天津师范大学法学院副教授、天津市法学会民法分会副会长郭明龙进行主题发言。在解除权的问题上，郭明龙副教授分析了情势变更条件下的解除，认为该解除并非民法总则中的解除。通过分析《民法典·合同编草案》第353条和《合同法》第94条的不同，指出合同编没能构建出违约一方的合同解除权制度。另外，强调《民法典·合同编草案》第318条化解了《合同法》69条和94条第二项之间的冲突。在法定解除权程序的完善上，郭明龙副教授指出《民法典·合同编草案》第355条采用举轻以明重的规则，解决了未经通知即诉讼解除，其解除的时点为何的问题。第354条规定了解除权一年的除斥期间，避免了双方的法律关系长期处于不稳定状态。天津市和平区人民法院研究室法官助理贾丽娜与天津市南开区人民法院研究室副主任、员额法官叶金馥作为与谈人就此问题进行了精彩的发言。贾丽娜助理以“冯翔飞与王胜华房屋租赁合同纠纷案”为例，指出考虑到违约一方在特定情形下解除合同符合合同的价值追求、合同自由原则、公平原则以及违约方继续履行的效果减弱等因素，并通过效率违约理论的分析，指出应当在特定情况下允许违约一方享有合同解除权。叶金馥副主任通过分析现行法，结合司法实践，指出现行法律没有明确赋予违约方合同解除权，提出应当通过立法赋予违约方一定条件下的合同解除权，并进一步立法明确权利基础。除此之外，叶金馥副主任还分析了合同解除时间认定问题，即确认之诉于通知到达之日解除，形成之诉于判决生效之日解除。

会议的第四个议题为“情势变更与不可抗力相关法律问题研究”，由天津市高级人民法院民二庭员额法官杨泽宇进行主题发言。杨泽宇法官通过论述不可抗力在我国的法律适用问题，指出不可抗力作为免责事由中免责的本质在于免除履行合同的义务，而不是免除违约责任。免责中的“责”应理解为一种义务。杨泽宇法官认为更严格的提法是不可抗力导致合同未履行，不构成违约责任。此外，对情势变更的法律适用问题也作了相应的表述。杨泽宇法官认为理解情势变更并不困难，实践中的难点在于该制度的运用和对于何种变化可以认定为情势变更。通过对具体案例的分析指出实践中人民法院对于当事人主张以情势变更为由解除或者变更合同，基本持否定态度。因此对于适用情势变更原则应保持谨慎态度。而且，从情势变更原则适用的前提来看，应认定某项重大变化不属于商业风险，且后果是继续履行使得对于一方当事人明显不利或者和合同目的不能实现，实践中两个标准必须同时存在，否则不能适用情势变更原则。最后，杨泽宇法官结合天津市比较热门的逾期交房问题与与会专家、学者共同研讨。天津工业大学法学院讲师杨海静博士与天津国浩律师事务所合伙人韦祎博士作为与谈人就此问题进行了发言。杨海静指出情势变更和不可抗力调整的事项应该是有所不同的。在这样前提下，应允许采取一些调节机制，对合同原有的权利义务的配置进行特殊的调整来使合同变得公平合理，能够使合同继续履行，达到双方缔结合同的目的。韦祎指出人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上事先无法预见的风险，且风险程度是否远超出正常人的合理预期，并结合市场具体情况，个案识别情势变更和商业风险。

会议的第五个议题为“缔约过失责任相关法律问题研究”，由天津城建大学经济与管理学院副教授李德华进行主题发言。李德华副教授通过在招标投标的领域先阐释了招标人废标权的行使，通过具体案例指出了不同的主体会有不同的权利，同时产生不同的损失；在此基础上，分析了招标人损失范围的界定，考量在某种损失的基础上是否应当承担责任，并探讨了在招标人废标后的责任属性，是违约责任还是缔约过失责任以及缔约过失责任是否应当排除等问题；最后结合国内立法条例和国际惯例，阐明了我国立法在该领域内不够明确，并提出了相关的立法建议。在李德华副教授的发言结束后，天津市滨海新区法院民一庭法官助理李晓玲和中国民航大学法学院副教授刘海安分别进行了精彩与谈。李晓玲法官助理首先对缔约过失责任的适用现状进行了阐述；其次，从行为人对先合同义务的违背、必须有损害事实的存在、一方当事人行为与相对人损害的发生必须存在因果关系以及违反先合同义务的一方当事人具有过错等四个方面指出了缔约过失责任的构成要件；最后，提出了关于缔约过失责任制度的完善建议。刘海安副教授阐述了三个方面的问题，分别是首先指出在缔约过失责任中不仅包含过失，还有一定故意的成分；第二个方面是关于缔约过失责任的性质应当如何对待；最后探讨了我国现存民法中所存在的不足之处，以及相关立法建议。

会议的第六个议题为“消费者身份认定、惩罚性赔偿相关法律问题”。由天津仲裁委员会业务一部郑田部长进行主题发言。郑田部长通过对典型案例出发，分析了同类案件中消费者权益保护法是否适用于房地产消费者决定了业主作为申请人主张能否得到支持的关键的不同学者观点，最终得出适用消费者权益保护法的结论，并给出立法设计建议。郑田部长发言结束后，天津市津南区人民法院民三庭廖正勇法官助理解析了消费者身份认定问题和惩罚性赔偿问题，以不同学界的看法和不同法院的裁判结果切入，深刻对问题进行阐述。天津师范大学法学院院长郝磊教授也做了精彩的与谈，认为通过对于房屋买卖合同司法解释内容及其与消法关系的剖析，可以看出该司法解释中对于房屋买卖合同中适用惩罚性赔偿遵循了不同的思路，不能直接将消法中的惩罚性赔偿规则适用于房屋买卖合同。

合同组研讨现场

婚姻家庭继承组的研讨由天津市高级人民法院研究室副主任、员额法官王毅主持，具体分为六项议题进行讨论。

王毅法官主持婚姻家庭继承组研讨

会议的第一个议题为“离婚条件相关法律问题研究”，由天津市高级人民法院民一庭副庭长、员额法官杨宇进行主题发言。杨宇法官通过论述审判改革和审判理念的转变指出家事审判不能再像以前那样仅限于裁判这一职能，还要包括婚姻家庭救治、家庭成员感情修复、未成年人妥善安置等职能，其中婚姻家庭救治职能尤为重要。此外，对现行诉讼离婚标准进行了反思，杨宇法官指出《婚姻法》第三十二条中的“夫妻感情确已破裂”在实践审判中存在一定缺陷。感情具有主观色彩，婚姻除涉及夫妻外，还会对未成年子女产生影响，感情破裂并不能涵盖所有的离婚理由，此外这个标准在实际操作中难以掌握和认定，法官具有较大的主观随意性。最后，杨宇法官提出了自己的建议，实质上要用“夫妻关系确已破裂”来代替“夫妻感情确已破裂”，扩大具体情形，程序上规定诉讼离婚的冷静期制度，增加设定禁止离婚的例外情形。天津财经大学法学院民商法学系主任、副教授崔金珍与天津医科大学医学人文学院副教授李志强作为与谈人就此问题进行了发言。崔金珍副教授指出以往的离婚案件审理对未成年子女未进行很好的安排，法院要站在中立的角度去调整，实现离婚自由与正义的协调和平衡，实践中要践行“儿童最大利益原则”。李志强副教授支持离婚自由，认为在诉讼离婚中，双方第一次诉讼，法院进行调解，对于调解不成继续坚持离婚的，法院要判离婚，法官不能过分介入私生活领域，要坚持离婚自由。

会议的第二个议题为“非婚同居相关法律问题研究”，由天津师范大学津沽学院讲师卢文捷进行主题发言，他通过对非婚同居的界定与立法梳理，得出必须对非婚同居进行必要的立法规制的结论，并对我国究竟应该采用何种立法模式进行了探讨，其倾向于选择单行式立法模式对非婚同居予以立法规制。最后，提出非婚同居立法中应至少包括成立要件、人身关系、财产关系、子女抚养与同居关系终止等内容的观点。天津市河西区人民法院民四庭副庭长、员额法官童文星与南开大学法学院教授、博士生导师张玲作为与谈人就此问题进行了发言。童文星法官提出现在非婚同居现象十分普遍，民法典婚姻家庭编可以考虑将此种关系明确为一种家庭形式，并就非婚同居关系解除时的析产问题、同居期间双方转账往来的性质问题提出了自己的见解。张玲教授认为如果对非婚同居进行立法规制，首先需要对非婚同居的现实情况进行深入调研以寻求一个真实的客观基础。其次，对非婚同居的概念界定十分重要，其中应明确婚姻登记行为的性质。最后建议将来的立法规制能够尽量严格，以实现良好的社会价值导向效果。

会议的第三个议题为“夫妻共同债务的认定与承担相关法律问题研究”，南开大学法学院副教授孔令苇进行了主题发言。她以天津市真实发生的一案例为切入点，提出《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》中夫妻共同债务的认定中举证责任进行了重大改变，原由夫妻一方证明没有用于共同生活的债务为个人债务，变为由债权人一方来证明用于共同生活的为夫妻共同债务。这种重点保护配偶一方利益的做法是否具有合理性，背后的法理支撑何在，是值得探讨的问题。天津市东丽区人民法院新立法庭法官助理陈甜甜和北京盈科（天津）律师事务所合伙人兰玉梅作为与谈人就此问题进行了发言。陈甜甜认为，夫妻共同债务并非夫妻连带债务，我国《婚姻法》并没有明确规定夫妻共同债务的连带清偿责任，仅有司法解释予以规定有超越立法之嫌，最后提出了应以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务的观点。兰玉梅律师就盈科律所承办的婚姻中民间借贷案件进行了大数据统计分析，以《最高法发布民间借贷案司法解释》第十七条内容进行检索得到1.2万件案件，其中天津市原告为父母被告为子女的占83件。通过对具体案件事实的分析，兰律师认为应谨慎适用第十七条，在准确查明真相的情况下再进行依法裁判才会得到更为合理公正的结果。

会议的第四个议题为“继子女继承权疑难法律问题研究”，由天津市红桥区人民法院研究室主任南宝龙法官进行主题发言。南宝龙法官从具体的案件出发，详细梳理了目前学界和实务界对继父母子女之间的继承权取得存在的不同的观点。通过对“继父母子女之间是单向继承还是双向继承”和“有抚养关系中的扶养是双向还是单向”的梳理，南宝龙法官给出了继父母子女继承权的本质和判断标准。之后，天津市滨海新区人民法院汉沽审判区法官助理齐姗姗从支持有抚养关系的继父母子女之间的继承是一种附义务的继承权的角度论述了其观点。天津商业大学法学院郑全红教授从继子女是否在继父母离婚后享有继承权的问题入手，介绍了目前学界的观点。

会议的第五个议题为“共同遗嘱相关问题法律研究”，由天津市第一中级人民法院告申庭法官助理马伟杰进行主题发言。马伟杰法官以“继承篇关于共同遗嘱的法律适用”为主题，从具体案例出发，指出在当前司法实践中，由于法律未作明确规定，导致对于共同遗嘱相关问题存在同案不同判、认定不一等现象。随后，从立法完善的角度，指出在共同遗嘱的效力问题上，可以有限度地承认夫妻作为共同遗嘱人对共同财产订立共同遗嘱；在夫妻共同遗嘱的构成要件上，要注意主体资格、可采取形式及意思表示的要求。最后，回归案例，并给出关于案例中相关疑惑的解答。马伟杰法官的发言结束后，天津公安警官职业学院的吴喜梅副教授和天津耀达律师事务所的主任张耀律师分别进行了精彩与谈。吴喜梅副教授首先从学理角度对共同遗嘱进行了法律性质上的分析；其次，指出共同遗嘱存在的合理性，表现在公民私权利的自由、家庭共同遗产的处分以及对于继承中弱势一方的保护；最后，提出了关于共同遗嘱的立法建议。张耀律师从具体案例出发，指出共同遗嘱形式的出现符合时代发展的需要，存在一定的必要性与合理性，但同时也需要法律予以规范，可通过增加共同遗嘱主体及限定、共同遗嘱的撤回情形、共同遗嘱的变更与生效条件等几个方面予以完善。

会议的第六个议题为“网络虚拟财产继承相关法律问题研究”，由天津师范大学王春梅教授进行主题发言。王春梅教授从几起虚拟财产继承的案件入手，分析了“网络虚拟财产继承的现实路径”以及网络虚拟财产继承的现实障碍与学术之争”，之后介绍了“立法建议稿中的虚拟财产继承”，最终给出了网络虚拟财产继承的立法思考。王春梅教授发言结束后，天津市和平区人民法院民二庭副庭长许亚冬法官分析了游戏装备“屠龙刀”继承案和淘宝网店继承案给出了在虚拟财产继承中的建议。天津科技大学法政学院院长王吉林教授从虚拟财产可不可以继承、哪些虚拟财产可以继承、遗嘱对虚拟财产继承的影响以及网络服务提供者与使用者的关系等方面谈及虚拟财产继承的复杂性问题。