背景与目的（主讲人：吴硕）

首先要感谢教研室的各位老师带头组织这次活动，也衷心感谢各位老师和同学不惧酷暑来挤出自己的宝贵时间来参加这次活动。这是我们民商法的同学第一次组织沙龙活动，也是第一次学硕和非法学的同学的磨合，许多不周之处还请各位老师和同学谅解。希望通过这次活动能够让我们更加深入地了解《公司法司法解释五》的具体内容以及其在法律适用中解决的难题。也希望通过这次交流让学硕和非法学的同学之间碰撞出思想的火花。

本次沙龙我们的主题是“《公司法司法解释（五）》的理解与适用”，主要分为三个部分，第一个部分是“《公司法司法解释五》出台的背景与目的”由吴硕同学进行主讲。第二个部分具体法条解读。其中第一条由刘泳邑、刘晓瑜同学主讲。第二条由支荫、吴硕同学主讲。第三条由高媛、赵超越同学主讲。第四条由张雅南、刘江同学主讲。第五条由孙伟博、李竟铭同学主讲。最后由许肇鹏、王晓灿同学对《公司法司法解释五》进行总结发言。

2019年4月28日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>关于适用若干问题的规定（五）》，就股东权益保护等纠纷案件适用法律问题做出规定，该司法解释自2009年4月29日起施行。在我国司法解释主要发挥了一个法律解释和法律适用的功能，一般而言出台一部司法解释主要是由于现行法律或解释无法解决现实生活中的一类案件，而被动出台，尤其是在大陆法系与英美法系相互借鉴之后，我国最高人民法院批次性出台指导性案例，对审判案件的审理发挥了一定的指引作用，在这种情形下司法解释更是难以呼将出来。而《公司法司法解释（五）》全文共计六条，实质性条款仅有五条，在司法解释五出台之前，公司法的司法解释已有四部之多，可即便如此，最高院依然在这种情况下将《公司法司法解释五》推出来，可见其内容的重要性、现实性和紧迫性。

一、《公司法司法解释五》出台的背景

《公司法司法解释五》是在多种情形下产生的，主要包括政策方面因素和法律不足、司法实务方面欠缺等因素导致的。

政策方面因素，出台《公司法司法解释五》是配合党中央对经济工作的重要安排，完善公司运行体系，对中小股东权利的保护。公司治理水平的提升离不开法律的保障，也离不开政策的指引，为促进经济发展社会和谐，党和国家做出了系列相关部署。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，要健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。制定和颁布 《公司法司法解释(五) 》，顺应了形式发展的需要，使国家的政策得到执行，也从司法方面充实公司治理和中小股东权利保护的规范。

法律不足以及司法实务欠缺等因素，我国公司法第21条明确禁止了关联交易，但是在法院审理关联交易的过程中大股东、或实际控制人等多以履行了法定程序进行抗辩；关联交易的合同，有违公平的原则，可能会存在可撤销或无效的情形，但是关联交易的主导者是公司大股东、实际控制人等，以公司名义进行起诉，请求撤销关联交易的合同或者无效，多有障碍；实务中董事与职务问题与公司发生纠纷的案件不在少数，但是现行法律始终未能缕清董事与公司之间的关系；《公司法》与《公司法司法解释（四）》对股东请求利润方面均有规定，但始终未确定利润分配的时间，无异于空头支票，实践中因此发生纠纷；这些问题涉及中小股东切身利益，但是存在不是现行法律规定不足便是法院在审理过程中难以统一标准，正是为了解决该类问题，《公司法司法解释五》才应运而生。

二、《公司法司法解释五》出台的目的

十八大以后，党中央、国务院高度重视优化营商环境，习近平总书记也多次强调法治是最好的营商环境。公司作为营利性法人，保护其投资者权益也是公司法的重要立法目的之一。本次《公司法司法解释五》的出台，主要是为了对公司法适用中的相关问题进一步明确，对中小投资者权益保护等相关制度进行完善，为优化营商环境提供良好的司法保障。

三、《公司法司法解释五》出台的现实性和紧迫性

引述最高人民法院民二庭负责人答记者问的原话，《规定》只有六个条文，但内容非常丰富，切实提升了公司股东特别是中小股东的权利。一是，《规定》明确了履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任。同时规定符合条件的股东可以提起代表诉讼，请求对关联交易中相关合同确认无效与撤销，为中小股东提供了追究关联人责任,保护公司和自身利益的利器。二是，《规定》明确了董事职务的无因解除与相对应的离职补偿，厘清公司与董事的法律关系，增强股东权益保护，降低代理成本。三是，《规定》明确了公司作出分配利润的决议后，完成利润分配的最长时限，使股东利润分配请求权落到实处；四是，《规定》建立了有限责任公司股东重大分歧解决机制，强调法院在相关案件审理中强化调解，引导股东协商解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散^［1］。

用聚法案例网进行搜索，以“关联交易”作为一级标题进行搜索，共搜索到从2010-2019年有关关联交易的共计5200篇判决书，其中2010年共计69篇，2011年67篇，2012年108篇，2013年311篇，2014年573篇，2015年678篇，2016年1342篇，2017年1526篇，2018年1758篇，2019年面前为止220篇，可见关联交易纠纷基本呈现大幅上升趋势，尤其是近几年，关联交易纠纷呈井喷式爆发，其中无论是履行了法定程序的关联交易，亦或关联交易合同效力问题的纠纷都不在少数；以“董事离职”为一级标题进行检索，共计检索22篇判决。以“董事职务解除”为一级标题共计检索9篇判决，判决中也有董事与公司之间关系认定的争议焦点；以“利润分配请求”为一级标题，可检索出876篇判决，判决呈逐年增加趋势。其中亦有涉及利润分配请求的时间问题，因法律没有规定而争议难以解决，判决标准难以统一；因为时间问题就不再一一举例，最高人民法院以全国司法实务为视角，推出《公司法司法解释（五）》本身就体现了其重要性和现实紧迫性。故而，此次出台的《公司法司法解释五》值得我们深入地学习和研究。

注释：

［1］搜狐网，《最高人民法院发布公司法司法解释五（附最高院答记者问全文）》，http://www.sohu.com/，2019年7月4日访问。

第一条解释与分析（主讲人：刘泳邑、刘晓瑜）

刘泳邑：一、关联交易相关概念

（一）关联关系

李建伟教授认为对关联关系和关联方的界定一般存在两种类型：一种是列举式，一种是概括式。我国采取的是概括式，通过公司法第216条对关联关系进行规定。

《公司法》216条第四项规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。赵旭东在《新公司法条文释解》提出：需要注意的是，《公司法》第 216 条同时规定了国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系，规定但书是因为它们利益的最终归属都是国家，其利益具有同质性，也就不存在利益转移的动力和目的。

（二）关联方

有学者认为关联方通常指关联企业和关联自然人。我认为关联方的界定是两个层面的：一个是管理层，包括董事、监事、高级管理人员等；另一个是控制层，包括公司的控股股东、实际控制人等。而这里的控股股东，既包括自然人，又包括法人。

《公司法》第 21 条第一款规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”。

该定义强调了公司内部人，包括控股股东、实际控制人等与关联主体的控制与被控制的关系。从立法用意上看，主要是为了防范公司的控制权人利用关联交易行为损害公司、中小股东以及债权人的利益。

《公司法》第 21条明确了公司法对于关联交易的基本立场——禁止损害公司利益的关联交易。国内有学者指出：“这是在充分衡量关联交易可能存在的合理性与危害性后，特别是在我国当前非公允关联交易日渐增多的情况下，作出的一种切合实际的制度选择。”需要注意的是，《公司法》第 216 条同时规定了国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系，这是因为它们利益的最终归属都是国家，其利益具有同质性，也就不存在利益转移的动力和目的。

王恒在《论上市公司关联交易的法律规制》一文中提到：关联方之间的关系，从事实层面上看，是因相互投资所形成的从属和控制的关系；从法律层面上看，则是通过合同方式形成的利益群体。

我国立法者认为关联关系是关联交易制度的核心，据此采取与主流观点（目前各国立法普遍倾向于通过“关联方”来导出“关联交易”的概念）不同的做法——由“关联关系”导出“关联交易”。

（三）关联交易

对“关联关系”的界定以存在“直接或间接控制”、“可能导致公司利益转移”为标准，并将其作为实质要件来认定关联关系。因此，在判断关联关系是否存在的核心标准应当是关联主体之间是否存在“直接或间接控制”或者可能导致公司利益转移的行为。即关联交易是指相互间存在直接或者间接控制关系的主体之间的交易行为，以及其他可能导致公司利益转移的行为。也可以说关联交易是围绕关联方而进行的一种交易行为，是关联方之间相互转移资源或义务的交易行为。

二、特征

公平的关联交易有助于交易双方发挥自己的经营优势，取长补短，平等互惠，同时，也可以节约交易成本，提高运营效率。

A交易主体的不平等性

现代市场经济的主体是公司，交易主体之间形式上都有各自独立人格的法人实体，处于平等的法律地位。但是，在实际的交易中，由于交易中的一方是受到另一方的控制或者重大影响，是丧失了独立的意志和讨价还价能力的。因此，这种法律形式上的平等就被实质不平等所代替。正如克拉克教授指出的“在没有两或者两个以上独立交易当事方的情况下，并不存在真实的契约或交易。

B交易存在内部利益冲突

利益冲突存在于绝大部分交易中，集中表现为：交易双方都力求在交易中获取最大利益。在关联交易中，这种利益冲突愈发激烈，关联人一方面为公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员及实际控制人，其对公司负有忠实和勤勉义务，代表着公司的利益，另一方面，其又直接或者间接地控制着交易的另一方。由此，无论关联人最终作出何种选择，其所面临的利益冲突都是无可避免的。如果法律允许进行无限制的关联交易，那么，基于利益冲突下的利己选择，公司的控股股东或者实际控制人必然会利用其对公司的控制地位，来为对自身最为有利的交易，而非是对公司最为有利的交易；公司的董事、监事和高级管理人员在为公司利益之经营时，其忠实义务、勤勉义务也会大打折扣。

C法律后果具有双重性

现代社会中关联交易己经成为一种趋势，作为上市公司关联交易的巧为时常发生，并不能一概而论都是非法的。既然法律列举的形式阐述何为非法的关联交易，说明关联交易本身是中性的，只有在充当了关联方的工具侵害公司或中小股东利益时，就成为了非法或者说是非公允的关联交易，这是法律所禁止的行为。其本质在于是否背离了合同双方意思表示一致原则，有无仅体现一方意志。按照Ｃｌａｒｋ教授的说法：一笔关联交易对关联人不一定都是有利的，一县出现不公平情况时，才认为关联交易被滥用。２笔者认为，在关联交易中，是否为非公允关联交易主要在于交易价格或交易条件是否体现当下市场经济普遍情况，这是正确看待关联交易的的方式。

D表现形式的多样性

（三）适用困境

在公司关联交易损害责任纠纷案件的司法实践中，案件的争议焦点往往集中于两点：其一，关联关系的认定；其二，关联交易所造成的损失及金额的认定。但是，在一些案件中，被告首先提出的抗辩是，关联交易已经股东会或者股东大会同意（甚至是进行了信息披露），其认为关联交易经过了法定的程序，应当视为公司自己同意或认可的，不存在所谓的“所造成的损失”，不应追究被告的法律责任。事实上，实践中能够利用关联交易来损害公司利益的一方，往往是对公司的决策和批准程序具有较大的影响力的，甚至公司完全为其所操控并沦为其实现目的的工具，所以，若仅以经过了法定程序而对其免责，显然有失公平。故，司法解释五此次明确规定，履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任，给予各级人民法院在审判工作中明确的审判指导。

在公司关联交易损害责任纠纷案件中，依法应当由被损害的公司作为原告。然而，既然被告方可以利用关联交易并履行了法定程序来损害公司利益，那么公司就很难自行提起诉讼。此时，《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼制度就可以发挥作用了，即有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以通过相应的程序来维护公司和自身的合法权益。司法解释五第一条第二款明确规定，符合前述条件的股东，可以在公司没有提起诉讼的情况下提起股东代表诉讼。这一规定为中小股东在控股股东及实际控制人利用关联交易损害公司及其他股东利益的情况下维护公司及自身利益提供了明确的法律依据。

那么，对于公司关联交易损害责任纠纷案件，股东如何提起股东代表诉讼？司法解释五明确了应按照《公司法》第一百五十一条的规定进行：首先，必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（以下简称“司法解释一”）进一步明确了“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计”；其次，在直接提起诉讼之前，仍然需要经过《公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定的前置程序；再次，在这类案件中，应当列公司为第三人，并且符合条件的其他股东也可以在一审辩论终结前向法庭申请作为共同原告参加诉讼。需要说明的是，由于这类案件属于股东代表公司进行的诉讼，故胜诉利益将归属于公司，公司将在胜诉或部分胜诉的情况下承担股东因参加诉讼而支付的合理费用。

综上，此次的《公司法司法解释（五）》第一条的两款规定，一是明确规定了控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等仅因关联交易已经履行了法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩不赔偿因此给公司所造成的损失的，该理由不予成立，对这一程序抗辩进行了明确的否定。二是通过司法解释的形式确定了股东代表诉讼在关联交易损害公司利益时的适用，使得中小股东在利益受到侵害但公司又不以自己名义起诉时有了维权之道，是在现有公司法的框架下最大程度的利用现有的制度来保护中小股东的权利正确选择。

刘晓瑜：截止到2019年 7月 7日 12点 15分，在中国裁判文书网上搜案由“公司关联交易损害赔偿纠纷”有121条裁判案例，其中 83篇裁定，36 篇判决。在聚法案例网站上搜索”公司关联交易损害赔偿纠纷“有131篇文书，其中87篇裁定，41篇判决，3篇通知。

那么，如果以聚法案例网为依据，我们可以制作图表如下：

截止到2019年 7月 7日 12点 15分，在中国裁判文书网上搜索关键词“公司利益”、“关联交易”、“损害赔偿”有80条裁判案例，在聚法案例网站上搜索关键词“公司利益”、“关联交易”、“损害赔偿”有124篇文书。那么，如果以聚法案例网为依据，我们可以制作图表如下：

数据和图表分析：

根据以上最直观的数字和图表，我们可以发现，无论是以案由“公司关联交易损害赔偿纠纷”为标准，还是以具体的内容“公司利益”、“关联交易”、“损害赔偿”为标准，中国裁判文书网和聚法案例网从2012年到2019年关联交易的案件数量都不是很多，这很大原因是因为公司往往因为关联交易牵扯过多利益、对公司影响过大，放纵用关联交易来损害公司利益的大股东，同时中小股东面临用诉讼维权过于困难的问题。

如果我们对案由为“公司关联交易损害赔偿纠纷”的案件进行分析就会发现司法实践中存在着的审判思维。

1.弘健公司、余鸿之因与富连江公司公司关联交易损害责任纠纷

一审法院认为：本案各方当事人争议的焦点为余鸿之是否与弘健公司形成关联关系、余鸿之是否利用该关联关系损害了富连江公司的利益、责任承担及诉讼时效问题。

二审法院认为争议焦点为：1、余鸿之与弘健公司是否形成关联关系以及余鸿之是否利用该关联关系损害了富连江公司利益；2、本案应否追加马争为当事人共同参与诉讼。

2.昆明云南红酒业发展有限公司、吴宏良公司关联交易损害责任纠纷

二审法院认为争议焦点为：1.本案案由应定为“公司关联交易损害责任纠纷”还是“损害公司利益责任纠纷”。2.吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订及履行讼争合同过程中是否损害德太公司的利益。3.德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》和《补充协议》是否有效。

3.徐琪、中肽生化有限公司与江苏戴格诺思生物技术有限公司、杭州美思达生物技术有限公司公司关联交易损害责任纠纷

一审法院认为，本案为公司关联交易损害责任纠纷，争议焦点为：一、徐琪、美思达公司与中肽公司是否形成关联关系；二、本案中关联交易的主体是谁；三、交易行为是否损害戴格诺思公司的利益。

二审法院认为，本案争议焦点为：徐琪、中肽公司是否利用关联交易损害戴格诺思公司的利益。

实践中的审判思路一般为：首先看案由，区分案件是““公司关联交易损害责任纠纷”还是“损害公司利益责任纠纷，其次看是否存在关联关系，关联关系是否存在，主要依据是公司法第21条，被告是否为控制人或在公司中有重要地位以及交易方是否与被告有关系，再看关联交易涉及的决议的效力，原告公司与被告公司有实质上的交易，如果是合同的话，合同是否真实有效，一般在这里考察程序，该交易是否股东大会同意，符合公司章程。（司法解释五第一条明确规定了被告用程序符合规定来抗辩的判决不予支持），最后看是否损害了公司利益，上述交易是否损害了原告公司的利益，这是审判中的重点，因为我国并不禁止关联交易，只是禁止损害公司利益的关联交易，主要看交易是否导致原告的利益减少。

再来看具体的案例“贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司、兖矿贵州能化有限公司公司关联交易损害责任纠纷”

2012年1月30日，兖矿公司、永峰公司、金最公司及恒盛公司共同设立东圣公司。2013年12月1日董事长王刚主持召开了东圣公司临时股东会议，并作出《临时股东会议决议》，决定东圣公司收购海隆公司。同日，金最公司（甲方）、东陶公司（乙方）与东圣公司（丙方）、海隆公司共同签署了《股权转让协议》，金最公司、东陶公司拟将其持有的海隆公司股权转让给东圣公司。故东圣公司股东会决议内容中关于收购海隆公司并授权收购工作的行为，属于公司关联交易。兖矿公司、永峰公司认为该关联交易损害到了他们的股东利益，故诉求法院判定该股东会决议无效。

东圣公司一审抗辩的理由一为：关于决议效力问题，董事会决议不具有违法性，是有效的，原告对程序也是认可的。关于股东会决议，是全部股东到场并一致同意且形成书面决议。上述两会即使存在程序上的瑕疵，也属于可撤销的决议，并不是无效，而撤销的时间是60天，原告行使撤销权的时间已过。

一审法院判决贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司于2013年12月23日作出的《临时股东会议决议》无效。在认定决议效力时，提到了程序不合法，东圣公司董事会及股东会决议中的关联交易事项涉及东圣公司部分股东及董事的个人利益，但上述东圣公司股东或者董事明知存在关联关系却不回避，并利用其股东或者董事的权利行使表决权，违反了《中华人民共和国公司法》第二十条和二十一条的禁止性规定。

（我国公司法只有第十六条，公司为股东和实际控制人提供担保时，相关的股东和实际控制人才没有表决权，以及第124条上市公司的董事不得在会议决议上行使表决权，在天眼查上，该公司不属于上司公司，同时审议事项也不属于为实际控制人提供担保，因此，关联关系的股东可以不用回避，其享有表决权，一审法院以公司法二十条、二十一条解释为禁止性规定，以此来确定程序违法是说不过去的。

二审上诉时东圣公司的理由二为：有限责任公司并不禁止关联交易，一审判决基于董事会和股东会决议内容与部分股东或董事存在关联性来否决决议的效力，没有事实和法律依据。本案所涉协议内容确实与部分股东及董事存在一定的关联性，但已经董事会和股东会一致决议通过，且有关联关系的股东和董事均不存在违规或不当行为，故该决议效力不能基于存在关联交易而被认定存在瑕疵或无效。

二审的最高法认为 本案中，东圣公司董事会及股东会决议作出时，各方董事及股东代表均参加会议并一致同意表决通过，对决议内容未提出异议。参与表决的董事及股东代表与决议事项虽具有关联关系，但法律并未对其行使表决权作出限制，并不能因此认定其行为构成滥用股东权利。至于董事会或股东会的召开是否违反公司章程关于会议召集程序的相关规定，应为董事会或股东会决议撤销的事由，不属于对相关决议效力认定的依据。    

另就案涉决议内容而言，其中关于收购海隆公司并授权ＸＸ组织收购工作的内容并未涉及具体的交易条件等事项，现有证据不能证明该决议内容损害了公司或其他股东的利益。至于东圣公司基于董事会及股东会决议，与金最公司、东陶公司和海隆公司签订《股权转让协议》是否构成恶意串通、抽逃出资的问题，属于股权转让合同应否以及能否继续履行的问题，不构成案涉董事会及股东会决议对公司或其他股东利益的损害，不影响本案对东圣公司董事会及股东会决议效力的认定。故案涉董事会及股东会决议并不具备违反法律、行政法规的情形，一审判决关于东圣公司董事及股东恶意串通，利用关联交易损害公司及股东利益，违反法律规定的认定不当，本院予以纠正。

也就是说，最高院认为在没有证据证明兖矿公司、永峰公司的利益受损的情况下，不能仅因股东会决议涉及到了关联交易便认为他们无效，并且股东会会议不违反法律行政法规的规定，所以承认股东会决议的效力。

通过以上案例，我们可以发现在没有新解释时，法院或者当事人主要是考察股东会决议的效力。此次公司法解释五出台后，关注点应该放在是否存在损害公司利益的情形。因为即便是股东会决议有效，只要其实际上损害了公司利益，也是要承担赔偿责任的。

总的来说，司法解释五第一条重点关注了中小股东的利益，在其大股东利用关联交易损害公司利益时，赋予了其进行诉讼的权利，也就是将关联交易加到股东派生诉讼里面，同时，在法院进行审理时，给了法官审理思路，不能仅仅看程序性是否合法合规，重点关注点应为利益是否受到了损失，这也相当于进一步保护了中小股东的利益，对某些想用关联交易为自己谋取利益的大股东起到了震慑的作用， 法的规范作用中的指引、预测、教育作用进一步体现出来，同时也体现了国家保护中小股东利益的决心。

第二条解释与分析（主讲人：支荫、吴硕）

2019年4月28日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>关于适用若干问题的规定（五）》，就股东权益保护等纠纷案件适用法律问题做出规定，该司法解释自2009年4月29日起施行。该司法解释包括六个条文，其中第二的内容是：关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。下面对于这一条文的理解与适用进行分析。

一、《公司法司法解释（五）》第二条出台之前关联合同规制所存在的问题

（一）公司法未对关联交易合同效力做出规定

现行《公司法》只是概括地规定关联方对公司造成损害的，需对公司进行相应的赔偿，同时还规定了公司高管等自然人违反诚信义务而取得的收入归公司所有，公司法虽然规定了这些损害赔偿制度以及归入制度，但是对与这些制度密切相关，而且也许就是请求权依据的非公允关联交易合同的效力却没有规定。于是，就会产生以下的问题：公司控制股东、公司高管等为代表的实际控制人滥用关联关系损害公司利益，并导致实际损害后果的，这样的损害赔偿责任应该属于什么性质？公司董事、监事等公司高管没有遵循公司章程或者没有得到股东大会的批准就跟本公司签订了合同的，此时他们因此项交易而获得的收入需要收归公司所有，这样的责任又应该属于什么性质？公司高管、董事等跟自己公司订立合同时，若并未违反公司章程或已经经过股东（大）会同意，是否就可以不需要承担所得收入归入的责任？另外，公司法虽规定瑕疵股东（大）会决议无效或可撤销，但不必然表示由此决议发生关联交易合同也无效或可撤销。

以上种种，都离不开对认定关联交易合同的效力这个关键问题。虽然关联交易合同发生并广泛存在于公司法范畴，但就其性质而言，仍然应该是属于民商法领域的合同，因此，合同法上规定的一般合同效力规则就应当可以对其进行规范。所以，不论哪种合同法上的责任需要将被不公平关联交易合同当事人承担，都离不开联系到一般合同效力规则；即使认为非公允关联交易合同产生的是侵权责任，其合同当事人为侵权人，也仍然需要认定该合同效力的属性。

(二)合同法未对关联交易合同效力做出规定

公司法并未规定关联交易合同的效力规则，《民法通则》及《合同法》等法律同样也没有对关联交易合同的效力做出规定。实际上一般的民法和合同法规则是无法有效适用于关联交易合同的。合同法调整的是平等主体间的合同，以平等主体为出发点确立了平等、自愿、公平等基本原则，也就是说，民法所追求这些平等、自愿、公平等基本原则是以合同的当事人享有独立的意志和平等的地位为基础。但是，面对关联交易合同这样不独立不平等的特殊合同，一般的合同效力规则和民法的代理规则能否适用也就存在了争议。

(三)合同相对性对股东请求权行使的障碍

合同在主体、内容、责任上都具有明显的相对性。关联合同一般以公司名义为对外签订，即公司作为合同的一方主体。即便关联合同在效力上存在无效或者可撤销的情形，理论上也应当是由公司行使请求权。但在关联交易中，关联人一般对公司形成控制，或者对公司决策形成重大影响。公司以自己的名义进行起诉困难重重。

二、《公司法司法解释（五）》第二条出台之后对关联合同的影响

（一）确定关联合同的效力

关联合同与一般合同相比较而言存在其特殊性，主要表现在（1）关联交易合同的订立实由一方决定且双方地位不平等。（2）关联交易合同是利益冲突最激烈的合同。（3）关联方很可能会滥用控制权。（4）关联交易合同很容易导致不公平的后果。本人认为，任何一个关联交易合同都应当受到《合同法》以及其他相关法律的约束。比如说，某一个关联交易合同关联人与相对人恶意串通，损害第三人的权益就应当适用《民法总则》第154条和即将出台的民法典合同编的内容而判定其无效；同样，若关联人订立某一关联交易合同的目的是为了非法逃税，这样就违反了税收征管法律法规的强制性规定，应认为这样的合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同，也应当归于无效。合同法中的一般性效力规则，如欺诈、胁迫、显失公平仍有许多适用的余地。《公司法司法解释（五）》第二条的出台，虽未浓墨重彩地阐述关联合同地效力问题，但是承认了关联交易合同无效或可撤销地效力状态。这对关联交易中许多问题地解决提供了有益地帮助。

（二）扩大了股东代表诉讼的范围

当关联交易合同违反控制规则时，就十分容易产生公司利益受到损害的风险。此时应当只有公司才有资格对其提出诉讼，但是，公司的股东会或者董事会实际上是由实际控制人操控着，处于弱势一方的股东无疑无法通过股东会或者董事会的批准或通过来以公司名义提起对实际控制人的诉讼。可见，要中小股东以公司名义提起诉讼无疑是不现实的。但是公司权益受到关联方的损害，股东可以收获的利益份额，势必会直接或间接受到损害。此时就应当比照股东派生诉讼制度，交由中小股东行使诉权。第二条正是解决了此种问题。

三、《公司法司法解释（五）》第二条的缺陷

（一）撤销权的除斥期间

赋予中小股东对关联交易合同的撤销权,能够在保护利害关系人利益和维护交易安全之间较好地保持平衡,殊值赞同;基于同样考虑,撤销权也应当有适当的权利行使期间。根据《民法总则》第152条的规定，撤销权一般在权利人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。由于违反程序公平原则的关联交易往往涉及违反信息披露的行为,而公司的信息披露行为以会计年度为实际的期间,可能也会产生不必要的纠纷。

（二）《公司法》151条本身存在之问题

《公司法司法解释（五）》第二条规定关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东可以依据公司法第一百五十一条第三款规定向人民法院提起诉讼。一百五十一条第三款规定他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。此处“他人”若作过于宽泛的解释，将危及对公司独立人格地位的尊重，有悖于股东代表诉讼存在的法理基础。凡是第三人侵犯公司合法权益，给公司造成损害，只要公司拒绝或怠于起诉，不管是否基于合理的商业判断之考量，一概赋予股东提起代表诉讼的权利，招致的后果将是股东派生诉权的滥用和公司人格的分裂，也必将使原来作为例外而适用的股东代表诉讼的机能丧失。 

第三条解释与分析（主讲人：高媛、赵超越）

高媛：第一部分：条文内容展示

董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。（无因解除）

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。（离职补偿）

记者：《规定》有关董事职务无因解除的规定应如何理解？是否会影响董事的正常履职？

答：《规定》廓清了公司与董事的关系，明确了公司可以随时解除董事职务。我国公司法中仅规定了董事任期由公司章程规定，每届任期不得超过三年，任期届满连选可以连任。在我国公司法上，对董事与公司的关系并无明确的规定，但公司法理论研究与司法实践中已经基本统一认识，认为公司与董事之间实为委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，则合同双方均有任意解除权，即公司可以随时解除董事职务，无论任期是否届满，董事也可以随时辞职。

无因解除不能损害董事的合法权益。为平衡双方利益，公司解除董事职务应合理补偿，以保护董事的合法权益，并防止公司无故任意解除董事职务。从本质上说，离职补偿是董事与公司的一种自我交易，其有效的核心要件应当是公平，所以本条强调给付的是合理补偿。我国合同法中明确规定了委托人因解除合同给受托人造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本条对法院审理此类案件时的自由裁量权行使进行了相应指引。

需要注意的是，我国公司中还存在职工董事。因职工董事不由股东决议任免，因此不存在股东会或股东大会决议解除其职务的情形。

《上市公司章程指引》第九十六条第一款修改为：“董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务。董事任期【年数】，任期届满可连选连任。”(删除原“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”的规定)。与《公司法司法解释五》相呼应。

《公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事……”。根据该规定，股东会、股东大会有权任免非职工董事；并且，该规定没有规定免除非职工董事存在任何前提性条件。尽管有此规定，在司法实践中，各法院在审理此类免除董事职务（包括总经理职务）的纠纷时裁判结果各不相同，使得公众难以了解法院的裁判标准和依据。

司法解释五第三条再次明确，股东会、股东大会可以无因免除非职工董事职务。因此，在实践操作中，若需要免除某位董事（非职工董事）的职务，公司可以直接依据《公司法》的规定依法召开股东会、股东大会进行决议，不必再去想尽办法去寻找各种理由。

对《公司法司法解释五》第三条的评价：

首先，对于免除职务引发的经济补偿纠纷，司法解释五明确赋予了各级法院自由裁量权，并明确法院在自由裁量时需考虑：解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素。其次，充分体现法院在审理公司自治类案件的一个重要原则，即尊重公司自治原则。公司内部法律关系由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务。最后，该条规定又兼顾了公平，充分考虑了无因解除董事职务后可能引发的利益损害的补偿机制。

第三部分：相关案例研讨

指导案例10号：李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案

以上便是我对第三条的理解，希望老师和同学们批评指正，谢谢大家！

赵超越：

问题一董事与公司直接的关系

1.委任说 主要为大陆法系国家的通说，即主张董事与公司的法律关系为委任关系，该学说以日本和我国台湾为代表。日本的民法典第 643 条规定，委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺而发生效力。日本立法界观点：董事为公司处理事务的前提是接受了公司的委任，因此，可以适用上述有关条文。此外，日本公司法第254 条第 3 款规定，董事与公司的关系，依照关于委任的规定。而我国台湾，其公司法第 192 条第 1 款也规定:公司与董事间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。传统民法理论认为，委任关系是指通过委任合同，约定如当事人一方在委托他方处理自己事务，而他方表示同意处理所签订的契约。在董事与公司的法律关系中，委任说认为，公司是委任人，董事是受任人，对公司财产的管理权和经营权则是委任的标的。董事与公司间所形成的这种委任关系与其他一般的民事委任不同，其仅是依据公司股东会决议选任董事以及董事接受选任而产生，公司董事因此而取得了对公司事务的决策权；此外，根据上述委任定义，在委任关系中包含了委任人对受任人的充分信赖，二者都应当对建立和维系这种信赖关系承担一定的义务。因此，各国法律均对董事设定了注意义务、忠实义务等各项义务，即董事应严格忠实于公司。持委任说的学者提出如下理由来支撑自己观点：第一、民法的理论可以适用于公司法，因为相对于民法而言，公司法是特别法。虽然民法的条文和公司法条文完全不同，但如果将民法有关委任的理论适用于公司董事关系中却并不违反民法的基本理论。第二、不仅不违反民法的基本理论，而且适用民法的委任理论于公司关系中，还可以弥补我国公司法条文中董事制度的部分欠缺。针对大多数大陆法系国家的立法，其在公司法条文的设计中仅就董事的职权范围作出规定，而对董事的义务和责任只作原则性规定，缺乏可操作性的条款，而民法理论正好可以弥补这一不足。第三、大陆法系理论通常会区分三者主体间的关系，把被代理人、代理人及第三人之间的关系区分为两种法律关系：委任关系和代理关系。二者间有联系又有区别：委任是代理的原因和基础，但委任的成立及生效并不当然意味着代理权的产生。因此，将董事与公司之间的关系认定为委任说，就大陆法系而言符合委任的法理。

2．代理说 代理说常见于英美法系国家，其大多学者一般将董事与公司间的法律关系确定为代理关系。《美国代理法重述》中规定：代理是一种信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下为其利益行为，而那人同意依此行事。由此可以看出代理人的两个特征：一、处于受信人的地位；二、被代理人的意志会控制代理人的意志。依据现代民法和公司法相关理论，董事在行使公司经营权过程中，有独立意思表示的自由，但基于权利义务相一致的基本原则，董事也必须承担起对公司相应的忠实义务及履行职务时的注意义务，而公司则有权通过其权力机构--股东会来选任和罢免董事。这种实践符合代理法律关系的特征和理论。

3．代理与信托兼有说 英美法系的大多数国家持此该学说，此外还有我国香港地区。持此学说的学者认为，董事在公司中的地位是：第一、作为公司的代理人。基于法人抑制说，公司自身无民事行为能力，其只能通过董事来行使此项权利，因此董事就成为公司的代理人。董事在代理公司行使公司经营权，实施对外交易及对外签约行为时均适用代理法律制度的调整和保护，其在职权范围内的行为也应当视为是公司的行为，依法不用承担个人责任，其职务行为应当由公司承担责任。第二、受托管理人。受托人是指在受托情形下经授权为他人利益而管理他人所拥有的合法所有权的财产，只有财产所有权人才能对依法对受托财产享有权利和利益。在公司关系中，公司作为法人，是法律上的权利义务主体，其依法对公司财产拥有所有权。董事作为受托管理人，依法享有对公司财产的管理权，但并不能拥有公司财产的所有权。公司的权利是授予整个董事会行使此项权利，公司并不单独授权某个董事，董事会依法可再次授权单个董事和其它公司高管行使公司管理权，因此，公司与董事之间是一种近似于代理的法律关系。此外，英美法系国家的衡平法院常常视各个受信赖人为受托人，事实上，基于董事与公司间的信赖关系，源于这种信赖关系，董事应当承担注意义务和忠实义务，就这一点而言，与受托人的义务近似，符合信托理论的基础。

4．信托说 信托关系说是从传统的信托理论发展而来，其起源于英国的合股公司制度，依据衡平法中信托方式而设立。根据信托原理，公司财产的受信托人是董事，董事必须管理公司财产，并对公司承担信托中的受托义务；公司财产的委托人是公司股东，同时公司财产的受益人也是股东也有很多英美法系国家的学者提出，如果严格依据现代信托法理，将董事与公司的关系认定为信托关系并不准确，因为依据公司实际赋予董事的义务与信托法律关系中所要求的受托人义务并不完全一致，信托中的受托人义务要求受托人对受托财产的管理尽到谨慎处理义务，不能使其产生风险，但公司实际赋予董事的职责与之有较大差异，即以使公司财产盈利为主要目的董事职责，这就不可避免会产生风险，虽然达到了使公司和公司股东获利的目的，但却与信托制度背道而驰。如果用英美法系所主张的信托说来解释我国董事与公司的法律关系，将与我国的法律传统格格不入，也不符合我国的经济发展现状和人们的习惯。

问题二既然司法解释没有明确“公司与董事之间的纠纷适用委托合同的相关规定”，并且还用了可能带来误导性的词语“董事薪酬”，那么指引法官对董事离职补偿按照委托合同（支付劳务费而非发放薪酬）处理，进而排除《劳动合同法》相关规定的适用，在公司与董事之间存在劳动关系的情况下，无因解除董事职务是否与《劳动合同法》的规定相背离？

现实中，董事同时兼任公司的副总经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员职务的情形较为常见，也因此与公司签订有劳动合同，以对其任职董事兼高级管理人员的权利义务进行明确。根据《劳动合同法》第四章规定，除经双方协商一致外，用人单位解除劳动合同的情形依据解除原因被归纳为三大类，即用人单位单方解除（过失性辞退）、无过失性辞退、经济性裁员。但是，不论是上述哪一类，均需要满足相应的条件，且用人单位需要有相关证据材料证明或履行法定程序，无因解除不符合上述的任一种情形，无因解除董事职务将构成《劳动合同法》中规定的违法解除劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定，劳动者针对用人单位违法解除劳动合同的情形有权要求用人单位继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。这也与《公司法司法解释五》第三条第一款中“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”的规定相矛盾。

因此，我认为，《公司法司法解释五》第三条与《劳动合同法》的规定相背离，存在引起董事与公司之间劳动争议的风险。

问题三无因解除是否可以存在限制或例外，比如，如果公司章程做出解除需有理由的规定，是否也可以不受章程约束而无因解除董事职务。

纵观国内外主要国家和地区的公司立法，在股东会罢免董事是否需要正当事由问题上主要有三种立法例： 一是有因式罢免。在这种模式下，股东会只有在具有正当事由的情况下，才能在董事任期届满之前罢免其职务。有因式罢免是在英美早期股东会中心主义的背景下产生的，旨在防止股东滥用权力，恣意干涉公司的正常经营，扰乱董事安心工作。这种模式被我国 1993 年《公司法》所采用，该法第 115 条第二款规定，“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。有因式罢免并非符合公司利益的最佳模式，“在许多情况下，公司事业的发展和股东利益的实现实际上取决于董事的积极作为，一个消极无为、不思进取的人担任公司董事职位之后虽然可能没有从事严重违反自己所承担的义务的行为，但对公司的发展并没有什么贡献。在此情形下，强行通过公司制定法维系其董事的职位只会使公司消极被动。”①目前，有因式罢免已经被大多数国家所摈弃。 

二是无因式罢免。在这种模式下，即使不存在特定的事由，公司股东会也可以在董事的任期届满之前随时罢免其职务。现代公司立法，无论是大陆法系，还是英美法系，大都采取无因式罢免。在无因罢免是否存在例外情形上，各国立法具有一定差异。《英国公司法》不允许存在例外情形，该法第 184 条规定，“无论公司章程作任何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可以通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”美国一些州的公司法则允许存在例外，例如，《特拉华州公司法》第 141 条 k 款则规定：“除某些例外情形外，任何一位董事或整个董事会都可以被多数股票持有人有原因或无原因地罢免”。例外情形主要包括：第一，如果董事会是由董事分类组成时，除非公司章程另有规定，股东会只有在有原因时才能罢免董事的职务；第二，在一个可以采用累积投票方式表决的公司里，如果反对罢免某董事的票数，足以使其在通过累积投票方式选任全体董事时当选，或者该公司董事会是分类的，如果在分类选举董事时，反对罢免某董事的票数在分类选举时足以使其通过累积投票方式当选，则罢免该董事的职务时就不能不说明原因。无因式罢免是在股东会中心主义向董事会中心主义过渡的背景下产生的，旨在防止董事会的权力过大，维护股东的公司所有者地位，其弊端是不利于公司董事职位的稳定性。 

三是折衷式罢免。在这种模式下，如果公司章程没有规定董事的有因罢免，公司可以无因罢免董事的职务。但如果公司章程规定了董事的有因罢免，则公司不得无因罢免董事的职务。美国《修正标准商事公司法》第 8.08（A）条规定，除非公司章程规定，董事的罢免一定要有原因，否则，公司股东会可有因或无因罢免董事的职务。

在罢免董事是否需要正当理由问题上，无因式罢免是现代各国公司法的主流模式。各国之所以做出这样的立法选择，主要基于以下理由：第一，现代公司为资合团体，基本上已不再要求董事具有股东资格，而特别重视董事的品德和才能，以对董事积极资格及消极资格的要求来弥补董事身份方面的缺陷。①当专门负责经营的董事进行不适当的经营活动或不能胜任职务时，股东应能通过罢免董事职务的方式将那些已经丧失董事资格或欠缺经营管理才能的人踢出董事会，而将那些积极向上、才华横溢的人选拔到董事的职位上，达到以良币驱逐劣币的效果。第二，随着公司所有权和经营权的分离，股东日益远离公司经营，他们对公司的控制权愈来愈依赖于选任董事的能力。如果要求股东会罢免董事必须说明原因实际上很难做到，因为在现代公司中，董事执掌着公司的日常运作，占有充分的内部信息，董事具有足够的内部信息来为自己辩护，股东在这方面处于弱势地位。①第三，无因罢免的法律规定昭示着，“董事并不拥有任职期间的既得权利，董事应当知道股东们的适当表决可以取消他的任期。”②即使在大多数情况下，股东无因罢免的权力处于备而不用的状态，但仍能对董事形成相当的警示作用，使他们始终保持着可能被随时更换的心理预期，而不是在董事职位的庇护下碌碌无为却高枕无忧，这对于公司业绩的提升和股东利益的最大化是有利的。

对于本解释中的理解我认为

第一，本条并未规定无因解除的例外情形。最高人民法院民二庭相关负责人在“司法解释答记者问”中将无因解除的法源解释为委托合同的法定任意解除权，再基于本司法解释着力于规范公司治理、督促董事、高管对公司勤勉忠实的价值导向，似不应得出无因解除可被约定限制的结论。

其二，本条规定无因解除的要件为有效决议，如果章程约定为有因解除而做出了无因解除的决议属于违反章程的可撤销事由，但决议在撤销之前仍为有效之决议，所以，章程的相反约定并不产生限制无因解除的效果。但有疑问的是，如果决议被撤销，则在先的解除将因缺少解除权成立要件而不产生解除效果，那么，在撤销权除斥期间内，无因解除是否产生解除效果将处于不确定状态。

所以，对于章程的相反规定是否为无因解除之例外问题，我认为或仍有继续探讨之必要。