1.刘莹：《论违约方解除权》
【摘要】随着2006年6月最高人民法院将新宇案收入公报，违约方是否应被赋予解除权受到越来越多的争议，司法实践中越来越多判决以支持违约方享有解除权为论据。本文从违约方解除权现状入手，通过进行法院观点比较，发现传统关于解除权主体的限制开始突破。通过法理分析，肯定违约方解除权的现实价值，但理论界一直存相反两种观点。《民法典〈合同编〉（草案）》的颁布，使得违约方解除权的存在越来越明朗化，为司法实践提供更好的回应和更有力的保障。
【关键词】违约方；合同解除；解除权
一、违约方解除权现状
合同解除权对于民商事领域的交易行为产生重大影响，良好的“新陈代谢”有助于交易秩序的维持和效率的实现。提到合同解除权，首先考虑的就是解除权主体问题。当前通说认为，除加工承揽合同的定作人、货运合同的托运人、
保管合同中寄存人、没有约定保管期限的保管合同双方、保险合同的投保人、委托合同双方和不定期租赁合同双方以外，违约方无单方解除合同的权利。但同时因最高法院将新宇案于2006年第6期收入公报，该案的裁判摘要写到：
“根据合同法第 110 条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”自此之后应否赋予违约方解除权更为引起热议，通说之外的观点认为应赋予违约方解除权，理由为不能继续履行、不适合强制履行因违反自由原则，违反效率原则、违反自由原则等。
通过对实务中关于违约方是否享有解除权得到更准确的把握，截止于2018年12月30日，本人在无讼案利中以“违约方解除合同”为关键词，“民事”为案由，并筛选“判决书”为形式，检索结果共469篇关于违约方解除的判决。通过阅读筛选,在排除“守约方通知违约方解除”、“非违约方解除”等无关因素后，有效案例为242个。反对违约方解除的案例一共15个,占全部案例的6.2%。由此可以得知,实务中对该事项的处理已经开始突破传统的思维定式,更加符合市场经济的自由原则和效率原则。
二、违约方解除权的法理探析
（一）效率价值
效率违约是指“合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益,并且针对预期收益的损害赔偿有限,使之在承担违约责任后仍有盈佘,违约才是一个理性的选择”。如果我们承认效率违约的观点，那么，似乎也可以进一步地赋予违约方以解除权。但依据我国目前的《合同法》，该理念是行不通的。效率原则不同，效率原则是经济学概念产生的，中心思想是以最小的投入获得最大的回报。即便赋予违约方解除权，也不会因违约行为致使违约方受益。在守约方的利益不因合同解除而减少，违约方利益不因此盈利的前提下，违约方行使解除权反而是共赢，更好的满足社会需求、提高流通速度和缩短流通周期。因为若违约方没有解除权，在合同不能履行时，违约方又无法终止契约，守约方的搁置行为将导致资源的浪费。中国已经改革开放40年，与计划经济截然不同，市场经济更加追求效率自由和资源优化配置。当下社会里时间可谓效益，只有从已经濒死僵化的契约枷锁中脱解才能赢得时机寻找新的交易。
有些学者反对违约方被赋予解除权，是因为他们认为违约方合同解除权的存在将导致交易秩序破坏，不利于稳定的经济发展。但事实相反，首先，合同双方合同的达成是基于当事人意思表示一致，而非出于欺诈的意图、出于将来毁约的意图与另一方订立合同，即便如此，也可通过合同无效或者合同可撤销进行救济。其次，每一份合同的缔约过程都是有成本的，所以当发生违约行为时可要求违约方支付信赖利益的损失。在此前提下，当事人双方不会恣意行使合同解除权。再次，社会秩序的稳定，不单单依靠法律，试想，一个习惯性违约的商人不可能因其违约行为得到长久的发展，市场经济同样是个优胜劣汰的环境，良好的商誉或者信誉代表着商主体的信用基础，信用基础薄弱终将失去立足之地。最后，计划经济时期最重视契约信守，在经济全球化的今天，美国推崇其“违约自由”理论也并未因此受到大的冲击。所以，赋予违约方解除权非但不会对我国现有的经济秩序造成紊乱，反而有助于市场的“新陈代谢”。
（二）公平价值
在2006年公报的“新宇案”中，冯玉梅曾主张若新宇公司愿意解除合同，应以30万每平方米的价格赔偿，但当时南京没有一处房产达如此高价，以至新宇公司的6万平方米建筑和冯玉梅的22．50平方米商铺均处于闲置状态。最后法院支持新宇公司解除合同，理由为：“为有利于物业整体功能的发挥，买方行使权利必须符合其他商铺业主的整体意志。现在时代广场的大部分业主已经退回商铺，支持新宇公司对时代广场重新规划布局的工作，今后的时代广场内不再具有商铺经营的氛围条件。冯玉梅以其在时代广场中只占很小比例的商铺，要求新宇公司继续履行本案合同，不仅违背大多数商铺业主的意愿，影响时代广场物业整体功能的发挥，且由于时代广场内失去了精品商铺的经营条件，再难以通过经营商铺营利，继续履行实非其本意。”所以当守约方与违约方处于利益失衡阶段，守约方很可能站在道德的优势地位进行牟利。
当下经济非小农社会，也非计划经济。商品交易规模日渐扩大，传统经济因交易范围受限，接触到的经济主体和标的类型皆较少，在这样的熟人社会下的道德义务与今天不可同日而语。赋予违约方解除权不应再被“不道德”所绑架，实质上的正义才是真正的正义。
（三）自由价值
对于实际履行在法律上可能，客观上也可能，但违约方在对方或法院要求后仍不履行，如拒不交出隐藏物品。此种情况下一味坚持继续履行并不利于守约方利益保护，而且也违背了违约方的意志自由，尤其是具有人身性的合同，法院无权以公权力强制实现合同目的。韩世远教授认为“另一方面，合同有效成立后，有时会因主观或客观情况的变化，而使合同履行成为不必要或者不可能，使当事人一方甚至双方的合同目的无法实现，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或双方当事人没有好处，于社会整体利益也没有任何增益。因而，通过法律手段让合同提前终了，并处理善后事宜，诚属必要。为此目的，法律创造了合同解除制度”。所以，在合同目的无法实现时，通过解除程序终止双方的权利义务关系，摆脱合同僵局，是尊重当事人选择，实现双方利益的行为，即维护了当事人的自由，同时避免了合同履行的僵化，保证合同的顺利进行。
三、违约方解除权学说纷争
（一）肯定说
不仅仅公报对违约方解除权给予肯定，而且学者通过不同方面对支持违约方解除权给出不同理由。有的学者支持合同不完全契约理论。由于经济快速发展，在全球化不断融合的今天，贸易自由愈趋明显，合同格式的多样化，内容的灵活性越来越增强，充满了不确定性。合同的不完备性使得合同不能完全地约定所有的履行情形，当合同履行过程中出现合同当事人未预料到的意外状况时，由于缺乏事前的合意，一方可以拒绝继续履行合同，而这种情况下的违约并非是不道德的 。在此基础上赋予违约方解除权也是合情合理的，更符合当下的发展趋势。有的学者认为合同严守原则逐渐缓和，契约严守规则使得人们总是履行合同，但它也可能导致无效率的资源配置 。像开头所提到的，任意解除权的出现证明契约严守原则有其打破的可能。还有的学者提到《合同法》第９４条并未有明确否认违约方解除权的表述，有的学者主张违约方行使解除权更符合合同自由原则；有的认为违约方行使解除权属于现行法的规范漏洞，应予以填补；有学者认为赋予违约方解除权可以打破僵局，尽早结束合同关系,避免无谓的花费,最大化实现合同各方的利益，尤其是在合同目的无法实现的情况下,让违约方解除合同,可以避免使合同空转损害违约方的利益。也有通过平等原则进行论证的学者，合同当事人为平等民事主体,享有平等权利、承担平等义务，为避免失衡，双方利益都应得到法律平等尊重和保护,而不应过度倾斜保护守约方。
对于这个问题，王利明教授在发表过不同看法，既有过支持违约方应赋予合同解除权，同时在更多场合反对违约方行使解除权。支持的说法中他认为，现行合同法虽然对合同法定解除的条件作出了规定，但并没有明确何为根本违约中的“合同目的不能实现”，也没有明确因客观情况致使合同目的不能实现而导致合同解除的规则。其中，他主张，除不可抗力外，如果符合《合同法》第110条的三种情形，应当认为也产生了法定解除权。此外，在违约解除的规则上，他明确提出“在特殊情况下，如果确实合同履行对双方当事人明显重大不利，且会造成社会财富的浪费，则应当允许违约方解除合同”。其他学者同时认为当不可抗力的发生致使合同当事人所期望从合同履行中获得的利益无法实现时，合同当事人方可享有解除合同的权利，而且在这种情况下合同的解除权是由合同双方当事人享有的，任何一方都可以主张解除合同。
崔建远教授也明确指出,在特定情况下应当赋予违约方解除权。他认为,虽然赋予守约方解除权是普遍的认知，但解除权本身并非用于“惩罚”违约方,类似于前文提到的平等原则，即便违约方应予惩罚，也应有其限度。同理，为避免失衡，守约方的救济限度不应无限制，合情合理即可。因此,他主张,在符合《合同法》第110条第2项或第3项的情形下,应先由违约方催告守约方,若守约方于宽限期满仍不行使解除权,也不与违约方协议解除合同的,应当允许违约方解除合同。崔建远教授甚至进一步指出，“解除权对权利人而言是一种利益，这种利益是否被解除权人舍弃或推迟取得，只要无损于国家利益、社会公共利益，无损于相对人的合法权益，就应允许。所以，行使解除权具有自主性，主要表现为解除权人可以在合同解除和请求继续履行之间选择，解除权可以在特定期间的任何时刻行使，可以采取与相对人协商的方式，实际上是解除权备用不用，等等”。
同时，在司法实践中，判决支持违约方可行使解除权的理由主要为：“当违约方继续履行已不能实现其合同目的，应当允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行合同，”或者为“有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，应当允许违约方解除合同，用赔偿损失代替继续履行。”一项面向审判人员的调研显示，否定违约方的合同解除权占63%，同时有28%的一审法官冒着被改判的风险支持违约方解除合同。虽然在限定关键词搜索后支持违约方解除权的判决所占比例明显大于直接否认违约方解除权，但此基于限缩范围后的结果不能证明通说内容已被更改，支持传统理论审判法官的仍为主流。
（二）否定说
否认违约方的合同解除权的观点以刊载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期（总第101期）的“万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷二审案”为典型代表，最高法院明确表示“合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方”，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。在搜索到的否认违约方解除权的判决中，理由一般概括为《合同法》尚未赋予违约方解除权。在学者中不同于前文王利明教授提到的支持论，在2018年12月1日，王利明在西南政法大学的《今开名家讲坛——民法典合同编的重大疑难问题》中提到，一般情况下，合同法定解除权应当由非违约方享有，理由为：1.有利于贯彻合同严守原则；2.有利于减少道德风险；3.符合合同解除的性质；4.防止违约方从解约中获利。他认为，面对合同僵局，我国民法典合同编可以考虑借鉴比较法上的司法解释制度，即在出现履行困难等情形时，合同当事人可以向法院提出解除合同的请求。英美法认为，在此情形下，债权人拒绝解约，应当证明对继续履行，具有合法利益。
其他学者从不同角度分别论述了自己的观点。对于违约方解除权的性质因未规定，很多学者通过认为其为形成权而否认该权利应存在。因形成权在约定或法定情形出现时才能行使。
就其功能而言，合同解除作为违约的补救手段，在于非违约方“合同义务的解放”，由此派生的功能尚包括非违约方交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺 。
在作用方面，有学者认为因形成权的特殊性，如果赋予违约方合同解除权，在违约方仅凭单方意思表示即可实现合同解除的效果，则不仅会对守约方的合法利益造成侵害，而且可能因为合同的任意解除破坏整体的运营秩序。因为在现代市场经济环境中，商业分工和协作非常细致复杂，每一桩交易都与其他交易相互依赖，一份合同的解除可能引发整个行业甚至多个相关行业经营困难的多米诺骨牌效应。因此，根据其形成权的特点，合同解除权的行使应当受到严格限制，违约方主张解除合同不应以此作为其权利基础。
从目的来看，是否仅有一方可以解除合同，成为了区分违约解除和其他解除情形的重要标准。其核心理由认为，在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，“不然违约方会利用解除制度来谋取不正当利益”，或者认为，“解除合同主要是一种违约救济的方式，那么在通常情况下，违约方不享有法定解除权，只有受害方才是法定解除权的主体”。
因探讨违约方是否应赋予解除权，一般基于《合同法》94条、《合同法》110条来支持违约方应被赋予解除权。但从立法目的来看，依据《合同法》第94条支持违约方解除合同既偏离了立法者的立法意图，也将导致合同法体系不协调 。
四、违约方解除权的适用
通过目前2018年8月的《民法典分则合同编（草案）》353条的新增第3款将违约方解除权推向明朗化，“合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。”此法条的新增内容，与以往司法实践审判案例的判决理由相辅相成，承认了违约方可以行使解除权，但对解除权的范围进行限制，主要体现在以下几点：
1.合同目的无法实现
不仅《民法典分则合同编（草案）》353条体现该前置要求，原《合同法》94条的在众多学者看来，核心依旧是“合同目的无法实现”，合同目的无法实现时合同解除的根本，因为违约行为不一定产生合同解除的法律后果，有的违约行为的负面影响微乎其微，有的即便产生违约行为，但仍具有挽救和弥补的可能，但当合同目的无法实现时，当事人违约具有被迫性，此时赋予违约方解除权具有合理性。此外，合同目的无法实现不仅可能导致解除合同，还可能有继续履行的后果，反过来，合同法定解除一定是因为合同目的无法实现。所以此前置要求并非额外新增限制，而是基于现实情况的强调说明。
2.利益失衡
《民法典分则合同编（草案）》353条第3款内容中规定“解除权人不解除合同对对方明显不公平”为另一前置背景，不仅符合平等原则，而且符合公平正义原则。利益衡量说认为 “法律解释的选择终究是价值判断问题,法解释学所追求的只是尽可能合理的、妥当的解释”。在履行不能的情况下，守约方处于优势地位，以利益失衡理论对双方关系予以重构，是对公平正义原则的贯彻。依据我国现行《合同法》的理论，因违约而解除合同与主观过错并无直接联系，如果仅赋予守约方解除权，对违约方是具有惩罚性的。但在违约方无过错的情况下，仍仅赋予一方解除权，无疑损害了违约方的利益。也有学者从意思自治角度认为，在不具有履行可能时，不仅需要考虑守约方的利益,也应考虑违约方的意思自治的空间。他认为,与婚约相似,合同关系的存续寄望于双方之间的信赖,合同的履行也是如此。依靠判决将双方绑架于无履行可能的法律空壳并无实际意义。以绝对的法律强制力压制当事人的意思自治,一概排除违约方解除合同的权利,双方利益会显著失衡。
另一方面，违约发生后，守约方可以选择继续履行、请求损害赔偿，也可以解除合同。但出现《合同法》110条情况时，履行请求权排除，守约方处于放任状态，违约方未被赋予解除权，双方利益失衡明显。法律应向弱势一方倾斜保护，使双方利益均衡。法条中所说的“不解除合同对对方明显不公平”，个人认为，更多指的是实践判决中“当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件”的背景，因为此种情况下若继续履行，不仅违约方要付出昂贵的履行费用，而且事实上造成了资源浪费，也同时违背了效率原则。在经济快速发展的今天，效率原则越来越受到重视，若只考虑契约严守原则是不适合交易的灵活性和多样性的。
3.纠纷经由法院或仲裁机构裁判
违约方究竟是形成权亦或是请求权同样引发争论。1903 年，德国学者泽克尔(Seckel)创设了“形成权”这一法律概念，专门用来指称那些以单方面的意思
表示即可产生法律效果的权利。 如果违约方解除权视为形成权，仅凭借违约方意思表示即实现解除合同的后果，反而造成利益失衡，守约方的合法利益受到侵害。有学者观点是确定为“形成诉权”，还有学者认为该权利应该视为“请求权”。违约方可先向守约方提出解除合同的请求，若双方产生合意，可以依据协商解除合同；若守约方不同意，那么违约方应诉请法院或仲裁机构，由居中的法院或仲裁进行裁判
此外，经过法院或仲裁程序，能更有助于双方权利义务的清算，打破双方合同僵局，更公平的分配双方的权益，同时可能因法院的和解程序更缓和的处理该问题。
4.对守约方充分赔偿
虽然承认违约方有解除权，但基于契约信守原则的存在，违约方的权利应受到限制，否则会诱发违约方机会违约，当事人对合同的顺利履行缺少信任，也不符合诚实信用原则的体现，将导致交易当事人对合同的信任的削弱，降低人们对远期交易的信心，进而损害整个市场的有效运转。从实际交易上考虑，违约方也未必能对交易的效率进行合理的权衡和掌控。此外，因违约方的违约行为导致守约方的期待利益落空，合同最终目的无法得到实现，所以守约方恪守合同的行为应得到保障，对违约方要具有一定的惩罚性，为了有助于守约方的倾斜利益保护，赔偿的充分性使得双方的利益关系更加趋于稳定。在 《民法典分则合同编（草案）》353条第3款内容中也明确了违约方要承担违约责任，在草案的356条同样进行规定：“合同因违约解除的，当事人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”需要注意的是，不需要对守约方进行额外补偿，因为合同解除的目的不在于保护或者惩罚任意一方，而在于合同利益的实现和秩序的良好运行，违约方向守约方充分赔偿即可。
五、结论
《民法典分则合同编（草案）》353条第3款的新增进一步说明了违约方解除权存在的必要性。在经济快速发展的今天，交易环境的复杂性和交易方式的灵活性，使得传统理论已经不适合当事人目的的实现和合同的发展，赋予违约方解除权，是符合当下的实践需求、效率原则、自由原则和公平正义的，它使得当事人双方的利益失衡状态得到弥补，更加有助于形成稳健的经济秩序和环境。
2.刘晨卉：《夫妻债务的基本类型——以“共债共签”写入民法典为视角 》
民法典婚姻家庭编草案二审稿6月25日提交全国人大常委会审议。对于社会高度关注的夫妻共同债务问题，草案吸收2018年1月最高人民法院发布的相关司法解释，并在草案第三章第一节第八百四十一条进行了专门规定。夫妻债务，尤其是夫妻共同债务问题一直是民法典婚姻家庭编的一个重点，此前草案一直对此未作规定。这次草案把共债共签写入民法典，明确了夫妻共同债务的范围，对于解决实务中夫妻债务纠纷的案件有着重大意义。
所谓“共债共签”原则是指，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为共同债务。“共债共签”原则明确了夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认以及其他共同意思表示形式所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。此原则可以保护未签字配偶的合法权益，避免未举债一方配偶在不知情的情况下承担巨额债务。除此之外，二审草案还规定了在婚姻存续期间一方为家庭日常生活需要所负的债务、超出家庭日常生活但债权人能够举证的债务属于夫妻共同债务，债权人未能举证的超出家庭日常生活所需的债务不是共同债务。因此，本文想借二审草案就夫妻共同债务的规定对我国夫妻债务的类型进行分析。夫妻债务分类型分为夫妻共同债务与夫妻个人债务。本文分析的重点在夫妻共同债务之上。
一、夫妻共同债务
本次民法典婚姻家庭编草案二审稿关于夫妻共同债务的规定是吸收了最高院在2018年1月出台的司法解释。2018年1月18日，最高人民法院出台了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻债务解释》），该解释明确了夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配，在一定程度上回应和解决了其出台前涉及夫妻共同债务纠纷的法律规范存在的问题。《夫妻债务解释》出台前，我国目前关于夫妻共同债务的规范主要有:1993年的最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚案件财产分割意见》）第17条、2001年修订的《婚姻法》第41条、2003年的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“婚姻法《司法解释(二)》”)第24-26条以及2017年3月1日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》。这样看来，我国规范夫妻共同债务的法律条文数量并不稀少。但令人遗憾的是，这些条文并不能妥善解决夫妻共同债务的问题。通过对前述条文的分析，发现前述关于夫妻共同债务的规则之间存在以下问题：
（一）“共债共签”写入民法典的突出意义
1.解决夫妻共同债务的认定标准不统一问题
1993年最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条首次出现“夫妻共同债务”与“共同生活标准”的表达方式。2001年修订的《婚姻法》第41条明确采用“共同生活标准”界定夫妻共同偿还的债务，法院适用时对“夫妻共同生活”的判断比较狭窄，且由债权人承担举证责任，对债权人利益保护不够，因此涌现出大量夫妻双方恶意串通、转移财产以逃避债务的行为。2004年最高人民法院颁布的婚姻法《司法解释（二）》第24条就夫妻共同债务的认定改采“婚内推定标准”，但由于除外责任不易证明，实际上导致夫妻一方均对另一方所负个人债务承担无限连带责任，涌现大量负债方与债权人恶意串通损害夫妻另一方权益，以及夫妻一方在分割共同财产时虚构债务而多分财产的适例。婚姻法《司法解释(二)》第24条建立的婚内推定规则在理论界和实务界引发广泛讨论。推定规则建立的初衷在于保护债权人利益、维护交易安全，同时降低交易成本、及时合理地解决纠纷，但由于该规则过于简单和绝对，存在违背债的相对性、否认婚姻关系中个人的独立地位、忽视未举债配偶一方的利益、与债权人的信赖基础相悖、成本过高不符合效率原则以及与家事代理制度存在冲突等一系列问题。基于婚姻法《司法解释(二)》第24条推定规则存在的问题，最高人民法院出台了《补充规定》，在第24条的基础上增加了两款，规定第三人对夫妻一方与第三人串通虚构债务以及夫妻一方因赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务主张权利的，人民法院不予支持。但该规定对于第24条并无实质性变更或补充。根据一般法理，虚构之债和非法之债本就不受法律的保护，实践中适用第24条判令未举债的配偶一方对虚假债务、非法债务共同承担责任本就属于错误，与条文本身并无关系。
夫妻共同债务认定标准中存在较大争议的是:《司法解释(二)》第24条规定的推定规则是否构成对《婚姻法》第41条规定的共同生活目的标准的改变。多数观点认为，婚内推定规则违反了《婚姻法》确立的共同生活标准，或者说一定程度上扩张了《婚姻法》关于共同债务的外延，二者存在矛盾与冲突，这样的多重标准导致规范体系内部的繁混。也有观点认为，《司法解释(二)》第24条并未构成对《婚姻法》第41条的改变或冲突，因为《司法解释(二)》的规定是从夫妻双方与债权人的外部关系角度来讲；而对外所负债务在夫妻双方内部如何处理和认定则应当采用《婚姻法》第41条进行认定。
二审稿草案采纳《夫妻债务解释》的相关规定表示夫妻共同债务的认定标准由《司法解释(二)》第24条的推定规则改为以下标准:夫妻共同意思表示所负债务、一方举债但用于夫妻共同生活或共同生产经营。相较于《司法解释(二)》第24条推定规则“一刀切”的做法，该规定的认定标准在尊重债的相对性和个人的独立地位、平衡未举债配偶的合法权益、协调家事代理制度等方面更具合理性与正当性。
2.对举证责任分配进行规定
除认定标准外，二审稿草案采纳《夫妻债务解释》的相关规定，也对夫妻共同债务纠纷案件的举证责任进行分配。从举证证明责任分配的角度看，可以分为两类:一是家庭日常生活所负的共同债务;二是超出家庭日常生活所负的共同债务。对于前者，原则上推定为夫妻共同债务，债权人无需举证证明；如果举债人的配偶一方反驳认为不属于夫妻共同债务的，则由其举证证明所负债务并非用于家庭日常生活。对于后者，虽然债务形成于婚姻关系存续期间和夫妻共同财产制下，但一般情况下并不当然认定为夫妻共同债务；债权人主张属于夫妻共同债务的，应当由其根据民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据等规定，举证证明该债务属于夫妻共同生活、共同生产经营所负债务，或者所负债务基于夫妻双方共同的意思表示。如果债权人不能证明的，则不能认定为夫妻共同债务。
（二）“共债共签”的不足
1.未明确夫妻共同债务的属性
我国婚姻法现行规范对夫妻共同债务未区分连带债务与共同债务，而是统一采用了“夫妻共同债务”这一术语。因此针对夫妻共同债务的属性一直存在着不同意见。《离婚案件财产分割意见》第17条规定，共同债务应当先以夫妻共同财产偿还，而婚姻法《司法解释(二)》第25条则明确使用了“就共同债务承担连带清偿责任”。因此，这里需要进一步分析，对夫妻共同债务“先以夫妻共同财产偿还”和“承担连带责任”二者能否等同，这里的“共同债务”和“连带债务”又能否等同。多数观点认为，夫妻的共同债务属于连带债务，夫妻对共同债务的清偿负有连带责任，债权人有权请求夫妻任何一方承担全部债务。也有学者提出“共同债务”说更接近夫妻共同债务的本意。我国法定夫妻财产制下夫妻共同债务的属性应界定为“共同债务”，而非“连带债务”。从性质上看，法定夫妻财产制下的夫妻共同债务是夫妻共同共有的债务，它并非夫或妻任何一方的单独债务因某种目的的牵连性而任何一方对全部债务负有义务，其本质应当是夫妻双方作为一个法律共同体所共同负担的债务。从产生上看，夫妻共同财产制的产生和存在是法定夫妻财产制下夫妻共同债务形成的基础。男女双方缔结婚姻的主要后果是构建夫妻共同生活，夫妻共同生活既包括夫妻之间精神和心灵的结合，也包括夫妻双方财产的构成，而共同生活不仅会产生内部效力，也会产生外部效力，比如夫妻对第三人的共同债务。正如史尚宽先生所言:“共同债务惟于其债务由共同财产之关与人，以其共同财产负责时为限，有其存在。”
二审草案中关于夫妻共同债务的属性问题没有进行进一步明确。
2.不能完全实现立法目的
写入民法典草案的“共签共债”制度，以及依据债务是否用于家庭日常生活需要实行举证责任的二元配置试图通过债权人缔约时的审慎义务从根源上杜绝债务纠纷。然而，结合“新解释”的实际适用情况可以发现，仅依据共债共签以及责任二元配置不能完全实现立法目的。一方面，该司法解释针对的“理想模型”（夫妻婚姻关系结束后产生的借款债务纠纷）并不能够涵盖夫妻债务的所有现实类型；另一方面，该司法解释仅仅着眼于对夫妻共同债务的认定，而忽视了对共同债务法律后果的规范，未能严格区分夫妻债务的内外两层关系，且简单地将夫妻共同债务等同于连带债务。因此还应当对夫妻债务进行进行进一步规定。
（三）夫妻共同债务的类型:
(1)根据夫妻共同债务的设立是否经过合意，可以将将其分为“合意型”和“单方型”两种。
“合意型”夫妻共同债务指债务经过夫妻事先合意、一方对外举债得到另一方事后追认及第三人有充分理由信赖债务系夫妻合意所为而形成的债务。
“单方型”夫妻共同债务指夫妻一方对外负债基于共同债务推定规则而形成的债务。
夫妻共同债务的清偿理论中，区分这两种债务的必要性体现在：“合意型”夫妻共同债务的法理基础为意思自治原则（第三人有充分理由信赖债务系夫妻合意的情形为信赖利益保护原则），只要夫妻系真实的意思表示，自不必计较债务的用途等其他问题；而“单方型”夫妻共同债务则源于对夫妻身份关系之密切、权利外观性之明显等因素考虑而做出的推定规则，并不计较夫妻之于债务的主观心态，甚至不计较债务之用途。
(2)有学者将夫妻共同债务分为连带债务和共同债务。连带债务的责任基础在于多数人之债，大额债务需要夫妻共同意思表示，小额债务需要满足“家庭日常生活”这一日常家事代理的范畴，责任财产范 围包括夫妻双方的个人财产与全部夫妻共同财产。共同债务的责任基础在于夫妻法定共同财产制，为夫妻一方以个人名义所负债务，但应满足为夫妻共同生活或共同生产经营等家庭利益的需要，责任财产范围包括负债方的个人财产与全部夫妻共同财产。
总之，在夫妻共同财产制之下，将夫妻一方所负债务认定为夫妻共同债务应以该债务为家庭利益为要件。满足家庭日常生活需要的行为是指旨在维持家庭日常消费、养育子女以及接受医疗服务等交易行为，达成该目的之手段应具有适当性。夫妻一方超出家庭日常生活需要所负债务，除非夫妻实行“共债共签”，原则上应推定为举债方个人债务。超出家庭曰常生活需要用于“夫妻共同生活”与“夫妻共同生产经营”的债务，前者具有私密性，债权人的证明有赖于法官的主动查明，而后者具有相对公开性，债权人的证明应考虑经济组织的性质及举債方配偶的实际参与状况等因素。夫妻共同财产或个人财产应分别优先清偿夫妻共同债务或个人债务。鉴于二审稿草案已倾向于保护举债方配偶的利益，当夫妻共同财产不足时，应以夫妻一方的个人财产对共同债务承担连带责任。夫妻共同债务的认定标准和清偿规则应当基于共同债务的属性进行界定。夫妻共同债务的认定标准为夫妻共同举债或一方举债经另一方同意或追认，因夫妻共同生活所负债务，夫妻双方共同生产经营或一方从事生产经营、利益归家庭共享所负债务，取得、管理夫妻共同财产所负债务。夫妻共同债务应当以夫妻共同财产清偿。共同财产不足清偿或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决夫妻双方共同清偿。一方清偿超出夫妻双方协议约定或法院判决其应当承担的份额部分，有权向另一方追偿。
二、夫妻个人债务
相较于夫妻共同债务的复杂，夫妻个人债的内容就显得较为简单。
基于夫妻共同债务的标准、《<婚姻法>解释（二》第二十四条以及《离婚财产分割司法解释》第十七条第二款的规定，一般有以下几种情况被认定为个人债务：
（1）夫妻一方的婚前债务（婚前举债用于婚后共同生活的除外）；
（2）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；
（3）夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有抚养义务的人所负的债务；
（4）夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产经营活动所负的债务，且其收入确未用于共同生活的（一般指分居期间）；
（5）遗嘱或赠予合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随这份遗嘱或赠予合同而带来的债务为接受遗嘱或赠予一方的个人债务；
（6）夫妻一方因个人不合理开支所负的债务；
（7）债权人与夫妻一方约定由其个人所负的债务；
（8）夫妻间约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，债权人知道该约定时，夫妻一方所负的债务；
（9）其他依法应由个人承担的债务，如一方因实施违法犯罪行为所负的债。
夫妻个人债务的责任财产：夫妻个人财产+夫妻共同财产中个人份额
摘 要：社区是城市的基本单元，要实现社区依法自治管理，前提和核心是保障业主自治为基础的公民私有财产权，完善物业管理制度为基础的社区管理制度。4月20日，《民法典物权编（草案）》二审稿提请第十三届全国人大常委会第十次会议审议。针对群众普遍反映的业主委员会成立难，公共维修资金使用难，以及业主维权难等“三难”问题，草案二审稿作出回应。本文通过对《民法典物权编（草案）》二审稿与一审稿及现行物权法的规定进行条文对比与解读，阐释其中的变化和原因，并为今后更加完善对业主权利的法律保护提出自己的思考和建议。
关键词：业主权利保护；条文解读；完善建议
《民法典物权编》草案第六章规定了业主的建筑物区分所有权。近年来，群众普遍反映业主大会、业主委员会成立难，公共维修资金使用难，以及业主维权难等问题，草案二审稿对此作出有针对性的规定。并作出如下修改：一是在草案第七十二条第二款中增加规定：居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。二是完善公共维修资金使用的表决程序，降低通过这一事项的表决要求，将草案第七十三条规定的应当经参与表决的业主专有部分面积和人数占比“双过四分之三”同意，修改为“双过半数”同意。三是根据一些地方的实践，在草案第七十六条中增加一款规定：紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用维修资金。四是加强对业主维权的保障，在草案第八十一条中增加一款规定：在建筑区划内违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道等的行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门投诉，有关行政主管部门应当依法处理。本文基于《民法典物权编（草案）》二审稿的最新修改，深入了解业主权利保护所存在的最突出的“三难”问题，通过与一审稿、现行物权法的规定进行对比，加以解读，阐释修改原因，在此基础上为能更好的保障业主权利提出个人思考和完善措施。
一、业主权利保护中“三难”问题
（一）业主委员会成立难
现实生活中，经常会出现业主委员会从筹备到选举出来，用了将近一年时间的情况。在选举业主委员会时，多次发生物业公司阻挠业主开会、阻拦业主大会发放选票等事件，还有业主受到社会闲散人员的威胁。尽管近年来各地纷纷出台物业管理办法，鼓励住宅小区成立业委会，但由于业主对政策不熟悉、业主与物业公司有矛盾等原因，许多小区的业委会遭遇“难产”甚至“流产”。现行物权法对业主大会、业主委员会行使权利作了比较充分的规定，但是在实践中，很多社区没有设立业主大会或业主委员会，一些设立业主大会、业主委员会的社区，也大多存在建设不规范、履职不到位，甚至有的业主委员会由少数人掌控，出现侵害小区业主权益的情况。普通业主遇此情况，由于缺乏组织和反映渠道，往往无法获得有效救助。
（二）公共维修资金使用难
公共维修资金是指住宅专项维修资金，在商品房出售并交付使用时，购房者按购房款的一定比例缴纳维修资金。在实践中，经常会发现自家住宅楼内部公共墙面严重渗水，墙面大面积脱落的情况，但业主多次向物业反映，希望能够用公共维修金进行维修时，却迟迟未见维修工作启动。近年来，随着许多建筑逐渐进入“中年维修期”和“老年危房期”，公共维修金亟待使用。但因申请手续繁琐，收缴上来的维修金往往处于“沉睡”状态。建筑物维修资金使用率低，造成很多小区公共设施损坏后无法及时修复，从而损害了业主的权益。
（三）业主维权难
城市的居民小区是反映城市文明程度和居民素质水平的窗口。由于人们在小区的社会关系相对独立，居住习惯和利益观念又各异，如果个体利益过度膨胀，就很容易出现私搭乱建的行为。除了私搭乱建的违法行为，业主不按规定养宠物、侵占公共的通道等时有发生，对此如何进行处理、业主如何维权都是面临的问题，即便投诉物业，但也不能得到及时有效的回应，对于处理这些违法行为来保障业主权利存在一些困难。在现实生活中，任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违规饲养动物、违章搭建、侵占通道等损害他人合法权益的行为，在我国尤其是居民社区中较为普遍。
二、《民法典物权编（草案）》二审稿相关规定解读
（一）明确政府、居委会应给予指导协助
在基层实践中，没有业主大会和业委会，业主就像一盘散沙。聘请物业公司处理和居委会的关系，以及保护业主的权益，都很难展开。物权法第七十五条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。新的二审稿第七十二条专门增加了居民委员会也应当对设立业主大会、选举居委会予以指导，就是想从法律制度上能够促使更多的小区成立业主大会、设立业主委员会，这也是居民维权的需要。居委会是群众自治性组织，具有特别法人资格，上接政府下靠居民。二审稿增加了居委会在设立业主大会和选举业委会中的职能，有利于业主保护自己的权利。在这方面仅规定政府部门不够，居委会的职能范畴最接近业主生活的，很多政府部门也能通过委托居委会来给予指导，在加强政府指导的基础上，增加居委会，为设立业主大会和业委会提供更多法律支撑。
（二）降低公共维修金使用门槛，增加使用情形
公共维修资金制度始于1998年，20多年来，这一基金的累计金额越来越多，但使用比例一直很低。民法典物权编草案一审时，曾对此作出规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，应当经参加表决专有部分面积四分之三以上的业主且参加表决人数四分之三以上的业主同意。针对建筑维修资金使用难，二审稿完善了公共维修资金使用的表决程序，降低通过这一事项的表决要求，将草案第七十三条规定的应当经参与表决的业主专有部分面积和人数占比“双过四分之三”同意，修改为“双过半数”同意。另外，根据一些地方的实践，草案还增加了一款规定：紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用维修资金。因为存在一些情况下使用是非常紧急的，比如雨季来了以后，很多老房子外墙皮脱落或者房顶漏雨，需要马上维修，按照一般的程序不能很快申请到维修资金，所有很多地区通过地方立法，对紧急情况下使用维修资金的特别程序作了规定，能够起到特事特办，维护业主权利的需要，所以此次物权编草案二审稿也作了相应的规定。此前的规定要求较高，给居民的日常生活带来极大不便，草案二审稿将有利于让公共维修资金的使用不再“沉睡”。
（三）赋予相关部门管理义务，明确权利救济渠道
针对小区里私搭乱建等违法行为，草案二审稿对此作出规定，在建筑区划内违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道等的行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门投诉，有关行政主管部门应当依法处理。这也是针对实践中的问题，小区里的违法行为，一些基层执法部门不愿意管，所以想明确相关行政部门要积极执法，只要业主反映问题，就必须及时依法处理，这也是适应小区业主维权的需要。物业作为服务企业难以对违规业主进行有效约束，但根据草案二审稿，当涉事业主拒不履行相关义务的，其他业主可以向管理部门投诉，且这些部门必须依法解决，这就对小区生活中常见纠纷指明了解决的途径和渠道，并赋予相关部门一定的义务去积极履行职责。草案二审稿的这处修改，为解决小区违规现象引发的纠纷提供了法律依据。
三、完善业主权利保护的个人思考
（一）明确业主委员会定位
立法并未对业主委员会的法律性质加以明确。由此将会带来一些问题，一方面业主委员会究竟该站在何种地位上行使权利，以何种身份履行义务尚不清楚，由此可能导致的结果是业主委员会无法发挥它维护业主权利的作用。业主委员会在代表业主执行对内及对外事务的同时应当履行的一项重要职能即是维护业主的合法权益，如果个别业主或者物业服务企业的行为损害了其他业主的合法权益，目前的业主委员会可以行使的权利仅包括可以要求行为人停止侵害、消除危险、赔偿损失，但如果发生了这些措施不足以弥补业主遭受损失的情况时，业主委员会能否代表业主提起诉讼，究竟在哪些方面能够享有诉讼资格，能否成为诉讼主体都是有待于法律进一步明确的问题。建议对业委会的性质、地位、职责、决策程序和法律效力方面给予界定。法律赋予业委会很多职责，但性质不明的话，作用不一定能得到落实，因此应有明确的定位。
（二）完善公共维修金管理制度
1. 简化维修金使用程序。根据《物业管理条例》第54条规定:“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。”“专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。”由于我国物业管理制度的不成熟，目前在维修基金问题上存在许多问题，光损坏鉴定就要排队半年，到最终启用公共维修资金花费时间更长。在降低表决难度的同时，还应该简化程序、节省时间，采用现代技术手段提高表决效率。比如，广州有约1200个小区建立了数据库，这些小区业主可使用电子投票系统决策小区重要事项；“北京业主”APP已覆盖1200余个小区，业主可使用APP投票表决公共事项，应推广这些做法提高业主表决效率。
2. 加强对公共维修资金的使用监督。公共维修资金的使用监督也需要进一步加强，此前多地房产部门挪用公共维修资金的现象曾被接连曝光，让业主对资金的具体使用心存疑惑。在破解公共维修资金使用难这个问题时，还应该完善相关监督机制，在日常管理和使用两个环节加强监管。专项维修基金使用计划和维修项目的预算方案应当经过业主大会审查通过，专项维修基金可以交由业主委员会管理或者物业服务企业代管。业主委员会应当定期公布专项维修资金的收支情况，接受业主监督。国家应当尽快制定出台有关专门项维修资金收取、使用及其监督管理规定。各地方再根据本地区的实际情况对其作出详细规定，并切实加强房管部门对专项维修基金使用情况的监管。
（三）强化业主维权保障
1. 加强对业委会的监督。虽然《物业管理条例》第6条第2款第6项规定了业主有权“监督业主委员会的工作”，但对监督的内容和方式等都没有具体规定。《物权法》78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款只是规定:“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，但对诉讼手段以外的监督权没有具体规定。在现实生活中，有的业主委员会对自己的权利和义务并不明确，一些小区业主大会、业主委员会建设不规范、履职不到位，甚至由少数人掌控，经常发生业主委员会滥用职权甚至以权谋私，侵害业主共同利益的情况。有的业主委员会代表的不是小区全体业主的利益，而是业主委员会委员自己的利益，有的甚至利用“职权”侵害其他业主的利益；个别委员的组织协调能力很差，对相关法律法规不熟悉，无法有效地履行职责。特别是在公共维修基金都交给业主委员会管理的情况下，由于业主监督权无法有效行使或者业主委员会工作缺乏透明度和公开度，许多业主根本不知情，也无法进行监督，产生了许多矛盾。应进一步加强调查研究，修改完善有关规定，建议强化草案第七十二条的规定，除规定地方人民政府有关部门给予指导和协助外，增加对业主大会和业主委员会日常运作监督的内容。
2. 增加业主维权渠道。草案规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。考虑到法院从立案到审判往往时间长、环节复杂，老百姓很少跟法院打交道，这样规定的可操作性不强，不利于及时地保护业主权益。建议增加受侵害的业主亦可向地方人民政府有关部门或居民委员会投诉的规定，以更好保护业主权益。另外考虑到我国多数的住宅区还没有业主大会或业主委员会，如果只规定业主大会或业主委员会可以的话，整个权利要求的主体就大范围缩小了，建议改成“业主、业主大会或者业主委员会”，只要他人违反了公共利益，业主个人也可以要求停止损害或者赔偿，等等。法律应进一步加大对业主的保护，提供给业主更多的直接维权途径。
结语
明年2020年民法典将会出台，这是好几代法学家、法律工作者努力的成果，作为还未出茅庐的法律人，以后将会成为真正法律人的我们，自身更需要加强法律修养，成为这个时代自觉践行规则的领跑者，同时也要做好相关宣传和普法工作，为身边人尽自己所能宣传法律知识，从而使他们更好的保障自己的合法权益，为建设法治中国贡献自己的绵薄之力。
4.柴恭宇：《论无权处分合同的效力——以《民法典合同编》的修改为视角 》
摘要：《合同法》第51条的规定，学界通说认我国合同法针对为无权处分合同的问题采纳了效力待定说。但是随着社会经济的不断发展，将无权处分合同效力规定为效力待定已经不符合社会经济以及法律自身发展的需要，因此目前的《民法典合同编》（草案）将该条删除。这意味着，如果该条通过，无权处分的合同不再影响合同效力。本文通过分析国外立法现状并与国内立法进行比较，分析我国现行合同法上无权处分合同效力采待定待定说存在弊端，并认为民法典合同编删去无权处分效力之新规定具备合理性。
关键词：民法典；无权处分；效力
一、无权处分合同效力概述
所谓无权处分行为,是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定,并可能会损害真正权利人的利益。由此，在1999年以前，司法实务中直接把无权处分合同认定为无效，以维护真正权利人的合法权益。但随着社会经济的发展不断发展，我国立法对于无权处分合同的效力的认定也逐渐发生着变化。1999年制定合同法时，立法者认识到，无权处分合同对真正权利人的利益并非绝对不利，权利人可以根据自己的利益状况进行权衡，如果无权处分合同的履行对其有利，权利人可以对合同进行追认，使之自始有效，出于这样的立法考虑便诞生了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第51条。
现行《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。仅仅对文意进行解释时，在权利人拒绝追认和处分人事后未取得权利的情形下，该合同无效。这意味着该条规定表示无权处分的合同的效力在权利人追认之前处于未定状态，待权利人追认后有效，权利人拒绝追认，则合同无效。如果法律的解释仅仅局限于对法律条文文义之理解，效力未定说也许最为接近立法之表述和本意，故当前我国学界和实务界均将效力未定说奉为通说。该规定一经作出，便引发了一场旷日持久的学界争论。诚如有学者所言:“自《合同法》颁行以来，该规定可谓是一石激起千层浪，在学界引起了广泛的关注和争论。
目前的《民法典合同编（草案）》将无权处分合同的效力一条删去，意味着合同的效力不再受到无权处分行为的影响。这一做法并不出人意料。实际上，在合同编草案出台之前，除了在学术界对无权处分合同之效力的争议外，无权处分行为不影响合同效力的做法已经在司法实践中初现端倪。2012年颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。这表示在买卖合同领域中无权处分行为并不影响合同效力。但《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是规定了买卖合同，并不适用于所有的合同类型。
《民法典合同编》（草案）直接在合同总则中删去无权处分的效力，由于合同总则部分的内容对各具体合同类型之规定具有统帅作用，所以该条文在民法典合同编中删除就意味着如果没有特别规定，合同领域存在的一切无权处分行为均不会影响合同效力。究竟为什么民法典合同编相较于合同法改变了对无权处分合同效力的看法，一方面是无权处分合同效力待定的观点之弊端随着经济的发展逐渐显现，另一方面是来源于对德国法物权行为和债权行为二分的变通继受。
二、国外无权处分行为与合同效力的立法概况
（一）德国：物权形式主义模式下无权处分合同的效力
在该模式下，法律行为被区分为债权行为和物权行为。债权行为，也称负担行为，是以发生债权债务为内容的法律行为，是指一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为之义务的法律行为，它的首要义务是确定某项给付义务，即产生债务关系。主要包括签订债务合同，当事人之间只能据此产生债权债务法律关系，物权不能因此发生变动。物权行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分权则是处分行为生效的核心构成要件。按德国民法理论体系的理解，一个买卖行为实际上是可以分解为债权行为和物权行为两个部分的，当事人之间达成的买卖合同称之为债权行为（债权合同），但这时交易还没有结束，还要再达成物权变动的合意，完成物权行为，整个买卖行为才最终完毕。无权处分行为指的是无处分权人处分他人财产的行为，这里的处分以处分权为核心，所涉及的应当是物权行为。既然无权处分合同中的债权行为并非无权处分，其效力自然不应受处分权有无的影响。也就是说，由于物权行为和债权行为是截然不同的两个行为，则物权行为的瑕疵不应牵连到债权行为之上，故无权处分合同只要不存在其他影响效力的因素，应当完全有效。
最具代表性的就是德国的规定。《德国民法典》第185条对无权处分行为的效力进行了规定：“非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效；前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时为有效。”该条将无权处分行为的效力确定为效力待定，但从“处分”一词在语境中特指“处分行为”可以看出此处的效力待定所指的并非是债权合同的效力待定，而是指物权变动效力待定，只有在真正权利人事前授权或事后追认的情况下才能引起物权变动，与在先的债权合同的效力并无相关。因此在买卖关系中，即使出卖人欠缺标的物的处分权，但只要买卖合同符合合同的成立、生效规则即可有效成立生效，受让人即便不能依照合同取得标的物所有权，但能够依据合同要求出卖人承担违约责任。与此同时，德国还承认物权行为的无因性，物权的取得与否不受债权行为的无效或被撤销的影响。
在债权行为和物权行为相区别的前提下，物权行为的独立性与无因性分离了债权行为与物权行为，从而阻断了处分权成为影响债权行为效力的因素，使无权处 分合同的效力判断独立于物权行为的效力。所以，在债权行为和物权行为相区别的前提下无权处分行为不影响合同的效力是逻辑自洽的。
（二）法国：债权意思主义模式下无权处分合同的效力
该模式以法国为代表，法国民法物权的变动条件的规定是以债或合同中规定的标的物的交付时间为准，时间一到，即使尚未交付，物权亦自动转移,因此订立合同的行为即是处分财产的行为，合同能否生效必须以处分人有无处分权作为判断。法国民法将无权处分合同效力规定为：“未经允许以他人之物作为买卖标的，合同自始不产生效力；受让人主观上为善意时，有权向出卖人主张损害赔偿。”由此看来，法国民法典确认出卖他人之物的合同为无效，一定程度上保护了真正权利人的利益。但该规定也存在明显缺陷，出卖人转让将来可以取得所有权之物是市场经济的效率性要求，一概否定无权处分合同的效力会阻断交易的机会。因此，“针对以上明显缺陷，法国学者也在采取积极的行动，力图将其解释为相对有效，而非绝对无效。”
(三)奥地利：债权形式主义模式下无权处分合同的效力
《奥利地民法典》第426条规定：“原则上动产仅能依据实物交付而转让与他人。”431条规定：“不动产所有权与取得行为登记于不动产登记簿时，始发生效力。此项登记为过户登记。”通过以上规定可以看出，权变动的模式为非物权行为而引起，也非债权行为完全导致，而是因有效合同和事实交付或者登记而引起。
在债权形式主义模式下，法律行为不区分为债权行为和物权行为。合同行为同时包含了以给付为义务的债权意思和以发生物权变动为效果的物权意思，这是与债权意思主义的相同之处。与之不同之处在于，债权意思主义的物权变动仅需要一个有效合同即可实现，而债权形式主义则不仅需要一个有效的合同，尚需要履行一个事实行为方可实现物权的转移。
由于无权处分合同是债权意思与物权意思相结合的法律行为，所以合同的生效要件和对于标的物的处分权应该成为判断债权合同效力的标准，即在没有处分权的情况下，合同无效。但是采用债权形式主义的奥利地民法典并没有遵循法国民法的处理方式，而是对于无权处分合同效力的判断进行了一次折中，将物权形式主义模式下对于处分行为的效力判断方法引入到无权处分合同的判断中，进而将无权处分合同的效力界定为待定。所以，奥地利民法是对于债权意思主义和物权形式主义的双重借鉴，无权处分合同的效力既非有效也非无效，而是效力待定。
（四）其他国家以及国际条约的规定
就世界范围内的立法体例观察，大部分国家关于无权处分合同的效力采用的是有效说。在英美法系中美国统一商法典第2-312条对于买卖合同中的出卖人负有担保所有权、担保不存在侵权以及买方避免侵权的义务做出了极为明确的规定。因此在买卖合同中,出卖人对其销售的货物进行所有权的担保,即保证其是货物的所有人,乃是出卖人的一项最基本的义务,如果出卖人违反此种义务而实施无权处分行为,买受人有权基于出卖人已经违反了默示保证的义务而请求其承担违约责任。 而承担违约责任的前提是合同的有效，因此美国采纳了无权处分合同有效的观点。
在大陆法系国家，德国等采纳物权行为和债权行为二分法的国家对无权处分的规定为不影响合同效力。法国等未区分物权行为和债权行为的国家，对无权处分是否影响合同效力有不同的规定。法国规定无权处分合同无效。但随着社会经济的发展，这一规定由于不利于交易安全，逐渐被突破。总体上说,绝大多数大陆法系国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的。
在国际公约方面，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第41条,“卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的,卖方的义务应依照第42条的规定”。该规定并未对合同作无效处理，因此表明如果买卖合同交付的商品是当事人无权处分的，不影响合同效力。国际统一私法协会制订的《国际商事合同通则》第3.3条第2款规定,“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”在对该款的注释中,通则的制订者认为,“本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利,则可适用有关不履行的规则。”
由此可见，尽管国外立法模式与我国立法模式不完全相同，但针对无权处分合同效力问题，各国在自己所选的立法模式下都尽量使无权处分合同朝着有效的方向去规制。采用无权处分行为不影响合同效力的观点是大势所趋。
三、我国立法的评析
（一）无权处分合同效力待定说的质疑
梁彗星、崔健远等学者提出的效力待定说为目前民法学界的主流观点，其主要观点是：“行为人未经允许处分他人之物，原物权人不进行追认而且处分人过后也未能获取处分权的，债权合同自始无效,此处不可解释为只是处分行为无效，而债权合同有效。部分学者赞同债权合同有效，本质上是以债权合同与物权行为相区分为前提的，与《合同法》基本精神不合,立法者在制定《合同法》时并不采纳物权行为理论。”
效力待定说背后的价值考量在于保障真正权利人的利益不受无权处分人的恶意侵害，因为在认定合同为效力待定的情形下，无权处分人若事后取得处分权则实际就从无权处分转化为有权处分，若未取得处分权则该合同自始无效，同时在辅之以善意取得制度对第三人利益进行保护，从而既保护真正权利人的权益不受恶意侵害，同时又兼顾了对善意第三人信赖利益的保护，可谓是权衡之计。但是，它也有自己显而易见的弊端。合同效力待定说将合同能否生效的决定权赋予给权利人，在一定程度上突破了合同相对性原则。另外，将合同的效力不利于善意第三人的保护，影响交易的安全，也破坏了法律制度内部的协调统一。这些都是效力待定说为学界诟病之处。
1、违背合同的相对性
合同的相对性原则主要包括两层含义：其一为除当事人之外，任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二为除合同当事人外，任何人不承担合同上的责任。“具体而言，合同效力相对性主要指主体的相对性、效力判断的相对性、内容的相对性和责任的相对性，其作为合同法上的一项基本原则，应当在无权处分领域发挥作用。”在无权代理和限制民事行为能力人中也有被代理人和法定代理人追认合同效力的情形，但其与无权处分中的追认权不同。在无权代理中，被代理人本质上为合同的当事人，自己事后补正代理人意思表示的欠缺，不违反合同的相对性；限制民事行为能力人在为与自己行为能力不相符的行为时，本应由法定代理人代理，因此法定代理人通过追认权的行使来补正限制民事行为能力人意思表示的欠缺，也同样不违反合同的相对性。在无权处分中，双方当事人都为完全民事行为能力人，并且在行为时意思表示真实，自然不需要当事人以外的人来补正其意思表示的效力，因此由当事人以外的人来决定无权处分合同的效力违反合同的相对性，有违法理逻辑。
2、不利于交易第三人的保护，影响交易的安全
合同的本质是交易，鼓励交易、尽可能使合同成立是合同法的基本目的之一。合同法中所有制度的构建均应该维护该种目的。因此，保护交易第三人、维护交易安全作为合同法的价值秩序一直贯穿于合同法之中。从维护交易安全来看，违约责任的承担以合同有效为前提，只有肯定无权处分合同有效，才能够请求无权处分人承担违约责任。如果无权处分合同的效力为待定，那么当真正的权利人拒绝追认时，合同无效。合同无效使得交易第三人失去了追究对方违约责任的基础。即便《物权法》106条确认了善意取得制度，但是第三人（交易相对人）即使是善意的，如果没有支付价款，或者没有办理交付或登记手续，仍然不能获得善意取得的保护，此时按《合同法》第51条的规定合同还是无效的，交易相对人仍无法通过合同追究对方的违约责任，只能通过缔约过失或不当得利进行救济，但这两种制度相对于违约救济往往略显乏力。更有甚者，即使无权处分相对人可善意取得相应物权，若出现了交付瑕疵等情形，其权利救济仍只能借助缔约过失责任制度。《合同法》第51条无权处分效力待定的规定将合同的效力取决于原权利人，实质上是确定保护原权利人的价值理念，而不是保护交易中的第三人，维护交易安全。所以《合同法》第51 条确定的无权处分效力待定不仅缺乏对交易相对人的保护，也有违合同法中交易安全价值。
3、破坏了法律制度内部的协调统一
所谓体系强制，指民法制度体系构造应力 求系于一体，力求实现法律概念的一致性和贯彻性，在具体问题的价值判断不应违背体系一致性。这一立法原则要求整部法典内部诸规定形成一个内容和谐共存、前后一致的体系，除非有特别规定出现，否则前后条文之规定不应当产生冲突。
在我国民法体系范围内，就总则与分编之间的关系看，根据《民法总则》第143条的规定，法律行为的生效条件 包括有相应的民事行为能力、意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的要求，并没有考虑到有无处分权，所以无权处分不应当影响到合同效力。从分编中的一般规定与具体规定之间的关系看，具体合同类型中，只有借款合同、借用合同、定金、保管合同需要交付标的物作为合同的生效条件，但这里并没有将处分权作为合同的生效条件。《合同法》分则规定了若干具体的无权处分情形效力为有效，虽然可以根据分则的特殊规定优于总则适用而使制度间得以协调，但从体系解释角度而言，保障法律制度内部的协调统一是更为合适的选择因此，合同法一般规定中关于无权处分合同效力待定的规定与民法总则以及合同法分则的具体规定相冲突，在制定民法典合同编时将其删去确保体系的一致是正确的选择。
（二）对无权处分合同完全有效的理解
1、转变的原因
随着社会经济的发展，交易的迅捷发展的背后也伴随着诸多无权处分行为的出现。将无权处分合同的效力由效力待定转变为有效，如前文所述，一方面完善了民法典关于合同效力的体系，另一方面弥补了善意取得制度的不足，在不构成善意取得情形下的善意第三人仍可以依据违约责任请求赔偿损失，确保了对善意第三人的救济，维护了交易安全。
2、法理上的依据
德国民法典规定债权合同的效力不受无权处分行为影响，其理论依据在于物权行为和债权行为相区别。但是，反观我国的民法理论体系，合同法并未区分为债权行为和物权行为为两个独立的部分，而是将该两种行为杂糅起来，一个合同实际上解决了物权行为和债权行为两个方面的问题。若直接套用德国的做法且拒不承认物权行为的独立性，则合同效力势必会受到无权处分行为的影响。因此，为了避免这一逻辑不周延的现象，理论上将德国民法理论体系中的物权行为理论变通适用于我国民法理论体系中，将我国民法理论体系背景下的合同行为，划分为合同成立与生效和合同的履行两个部分，类似于德国法上的债权行为与物权行为。合同成立与生效解决的是债法意义上的问题，合同的履行解决的是物权变动的问题。
详言之，在债权形式主义的变动模式下，物权变动的原因和物权变动结果是相互区分的。债权形式主义模式下的物权变动需要有一个有效合同并且进行了事实交付或者登记才可以实现物权的变动。在无权处分中，无处分权只是影响合同的履行，合同的履行又影响到交付或者登记的实现，进而影响到物权变动的实现，和合同的效力是没有关系的，不能因为没有因为处分权影响了合同的履行进而否定合同的效力，这种思维方法是本末倒置。因此，没有处分权不影响合同的效力，合同的效力独立于合同的履行，独立于物权的变动。正如王轶教授所言：“从形式上看，在债权形式主义的物权变动模式下，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动的法律效果是否实现的判断。”在这样的法律构造下，合同成立与生效并不会当然地导致物权发生变动，物权的变动还有待合同履行行为的完成。
这一理论的关键之处在于变通继受了德国民法理论体系中的债物两分理论，在间接认可债权行为与物权行为的分离的前提下，很好地缓和了我国民法理论体系关于继受物权行为理论的争议与矛盾。在此背景下，因无权处分行为订立的合同仅是当事人之间所形成的一种债权关系，行为人是否具有处分权只是影响物权变动的原因之一，并不会影响债权合同的效力，所以，只要双方当事人意思表示一致合同即成立有效，无权处分而订立的合同不会因为不具有处分权而无效。
四、总结
本文从我国无权处分合同效力的变迁引出对无权处分合同效力的分析，通过对国外立法状况的考察一方面阐释德国法上关于无权处分合同有效的原理，另一方面发现无权处分合同有效的立法模式是大势所趋，我国《民法典合同编》中删去无权处分合同从而承认无权处分不影响合同效力也是遵循世界立法的发展趋势。通过分析无权处分效力待定学说的弊端，证明其存在越来越不适合社会经济以及我国民法自身发展的需要。最后论述了无权处分合同有效的必要性以及可能性，通过比较德国民法与我国民法的差异中指出虽然《民法典合同编》依然不承认独立的物权行为，但通过对德国法物权行为和债权行为二分规则的变通继受实际上打通了逻辑上的困境，为无权处分合同效力不受影响提供了法理上的支持。
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