5.郭  少：《情事变更下契约当事人再交涉权利》

一、合同编第323条增加情事变更时当事人再交涉权利必要性

根据民法典合同编草案（二审稿）第323条规定，因情事变更导致合同当事人就合同权利义务的履行发生艰难的，受不利影响当事人可以请求与对方重新协商。而我国《合同法》对情事变更原则未作出规定，后来最高院发布的《〈合同法〉司法解释二》第26条明确规定了情事变更原则，但是遗憾的是，该司法解释没有规定当事人再交涉权利。起草该司法解释的最高法院王闯法官认为，虽然《〈合同法〉司法解释二》第26条未明确规定再交涉义务，但在解释上应当肯定在交涉义务的存在，并认为因违反再交涉义务给另一方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。王利明教授认为，确立再交涉义务能够尽可能鼓励当事人从新谈判，有利于最大限度的维护合同关系的稳定，实现当事人之间的利益平衡。相比现有规范来看，我国民法典合同编草案第323条增加学界所说的“再交涉义务”，确实是立法上的重大进步。

合同编草案明确规定再交涉有其必要性。

1.发生情事变更后，允许当事人就合同履行艰难的情形进行协商，是合同意思自主的体现。法律为合同当事人提供框架性制度，让当事人通过意思自治对合同的权利义务进行调整，以实现当事人利益均衡以及最大化。通过当事人之间自由协商，实现合同纠纷的解决有效避免司法裁判的僵硬性，节约了相应的交易成本和司法资源。

2.在情事变更原则下，传统的司法调整并非合同纠纷解决的最佳方案。首先，合同变更以及对未来合作的灵活性、全局性的调整，缺乏商业经验的法官是难以胜任的。其次，法官主导合同变更，当事人的意思自主过分被忽视和克减，有悖于情事变更原则制度设计目的即实现合同当事人权义的平衡。

3从我国合同法的相关规定来看，我国现行法是体现和鼓励当事人积极进行协商的。《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。最高法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。

二、合同当事人再交涉法律定性

我国学界对情事变更情形下当事人的再交涉行为性质认定，存在不同的观点。德国有学者认为，既存契约的一方当事人，为了依合意对契约进行调整、补充或变更，负有与另一方当事人进行再交涉的义务。我国支持此种观点的人认为，法律规定在发生情事变更的事实后，要求当事人之间就合同履行等内容进行协商是一种义务，再交涉义务是当事人必须履行的法定义务，这种义务不以合同一方当事人的请求为必要。此种义务模式下，通过对当事人意思自主的限制，强制当事人启动再交涉程序。无论当事人是否具有再次协商的主观意愿，任何一方当事人应当依照法律规定与一方当事人进行协商。如果当事人没有遵从法律的规定进行协商，要承担协商不能或者拒绝协商的不利后果，也即当事人丧失请求司法调整的权利，当事人依然按照原有合同履行合同。因拒绝协商或者违背诚信不真诚协商给对方当事人造成损害的，还要承担损害赔偿责任。由此可见，法律规定的当事人再交涉义务实际上是将当事人的再交涉过程作为合同司法调整的前置程序。

我们可以对再交涉义务做一个公式化整理：再交涉义务＝在交涉程序前置＋法定义务。具体而言，从再交涉义务视角来看，因不可归责双方当事人的事由导致订立合同时的客观基础丧失，如果继续维持原有合同效力，则双方当事人的权利义务严重失衡或者合同目的难以实现。在具备情事变更的客观条件下，所产生的第一位效力是当事人就合同的履行、内容等情况进行协商，在当事人之间首先发生再交涉的负担。产生第一位效力后，当事人应当进入再交涉程序，只有当事人确定无法通过协商对合同纠纷达成合意的，法律才允许当事人请求司法调整。也即，由法院主导对合同的调整和解除是情事变更产生的第二位效力。再交涉义务在程序上的表现是，当事人之间再协商过程是法官变更或者解除合同的前置性程序，当事人不得跳过前置性程序直接寻求司法救济。

另一种观点认为，法律规定的当事人再交涉是一种权利，而非是一种义务。在权利说来看，情事变更发生后，合同任何一方当事人都可以行使与对方再次进行协商的权利，开启再次交涉的过程。因为再交涉是权利，那么当事人自然也可以放弃权利，从而拒绝再次协商，直接交由法院进行司法调整。尤其是在当事人都没有再次交涉的意愿，法律不应当强人所难，强制要求当事人进行协商，否则就是对当事人意思自主的干预和司法资源的占用。为了保障契约当事人权利的实现，防止另一方当事人背信拒绝协商或恶意拒绝协商，法律将再交涉权利定性为形成权。合同任何一方当事人如果行使了再交涉权利，则对方当事人应当受到相当程度的拘束，双方当事人自动进入再交涉程序。这种再交涉程序的启动是由当事人自主决定，法律只是为当事人提供了再次交涉的框架。既然法律为当事人提供了自由决定的空间，为避免框架形同虚设，在交涉程序期间当事人均负有基于诚信原则所生的义务，此时当事人寻求司法调整的权利受到限制。

因为法律对再交涉性质认定上的不同，也产生了不同的立法模式。结合国外立法，大致有三种立法模式：权利表达模式、义务表达模式、中间表达模式。权利表达模式下，法律规定再交涉是合同当事人的权利，例如《国际商事合同通则》规定，当事人有权要求再次协商。义务表达模式，法律为当事人苛以必须交涉的负担，如《欧洲合同法原则》规定，当事人有义务协商。中间表达模式，它回避了当事人再交涉的法律定性，如法国《改革法令》规定，可以要求对方当事人再交涉。

笔者认为，再交涉法律定性上宜为权利。

1.将再交涉定性为义务，有过分干预合同当事人意思自主的弊病，而将其定性为权利体现了法律尊重双方当事人解决合同纠纷的意思自治和理性判断。合同当事人是合同利益的最佳判断者，如何实现当事人利益最大和有效降低风险，应当交由当事人自行判断。判断的重要前提是法律为当事人提供足够的自主空间。而再交涉义务下，法律无视合同当事人是自己利益最佳判断者的理性，不管当事人主观是否有再次协商的意愿，均强制要求当事人进行协商，这就违背了再交涉制度的初衷和目的。再交涉制度价值功能在于，以法律作为导向，鼓励当事人自由自主协商，通过对私法自治进行适当限制来实现意思自主的保护。但是，将再交涉定性为义务不区分当事人的主观需求强制当事人再协商，难以实现作为手段的意思自主的限制和作为目的的意思自主保护之间的平衡。若将再交涉定性为权利，如果双方均无意与对方当事人再次协商，当事人可以选择放弃权利，而寻求其他救济途径，充分体现了制度设计的灵活性，而非义务本位的僵硬性。如果一方当事人行使权利，而另一方当事人不愿就合同纠纷进行交涉的，由于再交涉制度是以意思自主的限制为手段的，这种手段就是将权利定性为形成权，另一方当事人的拒绝协商的自主性就受到拘束和限制。另一方当事人必须进行实质性再交涉，根本目的在于通过当事人之间的合意，最终实现契约双方均可接受的利益均衡状态。以此来实现作为目的的意思自主的实现。当然，再次协商并不意味当事人一定能够达成合意实现圆满结果，如果合意不成而陷入僵局，任何一方均可以请求司法调整。由此可见，当再交涉定性为权利，可以科学合理的区分不同情形，能够最大实现作为手段的意思自主的限制和作为目的的意思自主保护之间的平衡。

2.将再交涉定性为义务，双方当事人就是否启动再交涉程序完全处于被动局面、毫无选择余地。当事人如果没有再交涉意愿或者都想交法院进行调整，强制要求再交涉无疑增加了无效率的交涉，白白占用和浪费了司法资源然而合同纠纷却得不到解决。这种过分限制当事人私法自治价值定位违背了效率价值，其正当性遭到质疑。再交涉义务定位，不仅无法发挥再交涉制度的应有功能，而且也偏离了制度的价值重心。将再交涉定性为权利，当事人的主观意愿即当事人是否行使权利就是成为再交涉成败的关键因素。当事人没有再交涉的意愿下，当然不需启动再交涉程序，这样可以有效避免无效协商和司法资源的浪费。相反，直接由法院进行司法调整，及时有效的进行裁判，可以实现资源的合理利用，从而提升社会整体的效率。

两权相比取其重，两害相比取其轻，再交涉权利定位显然要优越于义务定位。

再交涉权利性质上是形成权。

1.前文已经提及，将再交涉定性为义务对当事人的意思自主限制过于严苛，在立法政策和价值上不具有可采性。从权利作用上，将再交涉权利定性为形成权，可以有效的缓和对当事人意思自主的严厉干预，同时也可以防止再交涉权利蜕化为宣示性权利，避免矫枉过正。

2.再交涉制度设计是以对当事人意思合理限制作为手段来实现当事人新意思合意的达成。为防止再交涉制度成为合同拘禁当事人的囚笼，再交涉程序的启动应当由当事人自主决定，为避免对当事人意思自主的限制沦为一纸空文，必然要求另一方当事人因权利人之权利形式而受拘束。具有此种效力的权利类型中，只有形成权。受拘束的表现就是，一旦合同当事人提出再交涉的请求，另一方当事人便自动进入再交涉程序。进入再交涉程序后，双方均负有基于诚实信用原则所生的义务。

3.再交涉权利定性形成权，则应当适用除斥期间。在除斥期间内，当事人处于自身利益考虑，既可以进行再交涉程序达成合意，也可以径行请求法院进行司法调整，充分体现了制度设计的灵活性。一旦超出除斥期间，请求再交涉的权利丧失，当事人只能请求司法调整。

三、民法典合同编第323条的完善建议

 1.根据我国民法典合同编草案第323条的立法措辞来看，该条对再交涉法律性质定位并不明确，使用的立法用语是“受不利影响的一方当事人可以请求与对方当事人重新协商”，显然回避了再交涉是权利还是义务的争议。笔者认为，在未来合同编草案修改时，应当明确规定再交涉为权利，且权利定性上为形成权。就权利主体而言，草案仅将受不利影响的当事人作为权利主体，并不合理，宜认为双方当事人均享有再交涉权利。理由在于：在实践中，如果发生了情事变更，往往受有不利影响的一方当事人提出再交涉需求更为强烈，受益的一方不愿进行再交涉。但是，受益一方当事人可能出于各种原因也有需要与不利一方当事人进行协商的情况，法律不得不进行全面考虑。况且，因情事变更的发生，并非总是一方当事人受益另一方当事人受损，不排除当事人双方均有不利影响的场合，赋予当事人双方以再交涉权利更有必要。

2.当事人启动再交涉程序后，再交涉过程中应当以诚实信用原则作为交涉义务产生基础，履行通知、协助等义务，这主要体现在提供真实且充足的信息、及时回复对方的请求、提出合同纠纷的解决方案等。当事人再交涉过程中所负担的义务应当是行为义务而非结果义务。我们不应要求当事人一定要达成新的合同或者达到某一特定的结果，只要当事人符合诚信地再交涉即符合要求。正因为法律对当事人协商过程中的义务规定为行为义务，义务要求程度不高，那么对该义务之违反所生的损害赔偿的范围不宜过大，以信赖利益的损失为限。这种损失与履行利益的损失有着根本上的不同，可将《合同法》第42条作为请求权基础。

3.既然再交涉权利是形成权，则应当适用时效制度，即除斥期间。但是除斥期间的设置上不宜过长，避免当事人在情事变更发生后无故恶意拖延合同纠纷的解决，促使当事人及时解决合同争议。民法典合同编草案二审稿规定“合理期限内”，但是多长时间是合理期限以及谁来判断是不是合理期限等问题均不具有现实操作性。因此在未来民法典合同编草案修改时应当规定确定的期限。

6.范玉晶：《合同法51条删除的不合理性》

一、问题的提出

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”自该条文颁布实施以来，关于无权处分行为之效力就成为理论界与实务界争议的焦点。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条司法解释的通过并实施，旨在全面解决无权处分规则带来的问题。然而问题随之而来：关于无权处分行为之效力，《合同法》第51条规定的是效力待定，而司法解释第3条规定的是有效。这样一来，它们之间是相互冲突的。所以，应该废除《合同法》第51条来消除此冲突吗？

二、物权行为的独立性

（一）采意思主义物权变动模式

在采意思主义物权变动模式的国家，标的物所有权的移转根据当事人之间的买卖合同即可发生，因而买卖合同本身即具有移转标的物所有权的效力。例如《法国民法典》1582条将买卖合同定义为：“买卖是一方据以向他方交付某物，他方支付该物之价金的契约。”为明确买卖合同的权利移转效力，该法于第1583条进一步规定：“当事人一经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付。”而关于买卖合同本身具有的权利移转效力，在同采意思主义物权变动模式的日本民法，亦持上述立场。例如《日本民法典》第555条规定：“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。”可见，在意思主义物权变动模式的国家，由于买卖合同本身即可引起所有权的移转，故买卖合同具有移转所有权的效力，也即具有完全的处分性。

（二）采形式主义物权变动模式

与采意思主义物权变动模式的国家不同，在采形式主义物权变动模式并承认物权行为理论的国家或地区，买卖合同并不具有移转所有权的效力，而仅在当事人之间产生以移转所有权为义务的负担。例如，《德国民法典》第433条明确规定：“因买卖合同，出卖人负有将标的物交付给买受人，并使其获得该物所有权的义务。”我国台湾地区“民法”第345条亦明确规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”可见，在德国和我国台湾地区所采形式主义物权变动模式的制度背景下，买卖合同仅指“约定”由出卖人向买受人移转所有权的“契约”，故仅使出卖人“负有”移转所有权的“义务”，本身并不具有移转所有权的效力。也正因为如此，在德国民法和我国台湾地区的“民法”上，买卖合同被认为是仅在当事人之间发生债权债务关系的债权行为，性质上属负担行为；相反，标的物所有权的移转还须当事人另行完成以交付（动产）或者登记（不动产）为生效要件的物权行为，其在性质上属处分行为。自此观之，在采形式主义物权变动模式的德国民法和我国台湾地区“民法”上，买卖合同不具有任何处分的效力。

（三）我国民法的规定

关于买卖合同的概念与效力，我国《合同法》第130条明确规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”通过对比，不难看出，我国合同法的这一规定与法国民法和日本民法相似，而与德国民法以及我国台湾地区的“民法”不同，因为这一条文并未规定买卖合同是“约定”出卖人移转所有权于买受人的“契约”或者仅产生出卖人移转所有权于买受人的“义务”，而是明确规定买卖合同旨在移转所有权于买受人。可见，根据这一条文，我国民法上的买卖合同亦具有移转所有权的效力，因而也具有完全的处分性。也就是说，根据我国《合同法》第130条关于买卖合同的定义，我国民法上的买卖合同系对负担行为与处分行为进行一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。

不过，值得注意的是，虽然我国民法上的买卖合同包含引发物权发生变动的效果意思，具有移转标的物所有权的效力，但是我国民法上的合同不能直接引起所有权发生移转。关于所有权的移转，我国《合同法》第133条明确规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”；第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，在标的物所有权的移转问题上，我国民法又明确要求当事人在买卖合同等原因行为之外，还须完成动产交付或者不动产登记，故与采形式主义物权变动模式的德国和我国台湾地区相同，而与采意思主义物权变动模式的法国和日本有别。

如此一来，我国民法上买卖合同究竟具有何种效力呢？笔者认为，买卖合同在我国民法上的效力上正好介于前述不承认物权行为的意思主义物权变动模式与承认物权行为的形式主义物权变动模式之间：一方面，买卖合同具有移转标的物所有权的效果意思，因而也具有移转标的物所有权的效力，但另一方面，标的物所有权的移转不能仅依买卖合同而发生，还必须以交付或者登记为要件。这就是我国民法关于买卖合同与所有权移转的特殊性。

三、如何理解《合同法》第51条

（一）只存在一个法律行为，即买卖合同

此话的前提是不承认在买卖合同之外还存在一个直接引起物权变动的物权行为，在当事人为移转标的物所有权而进行的整个交易过程中，就只存在一个法律行为，即买卖合同。如此一来，《合同法》第51条关于无权处分的规定自然就只能适用于买卖合同，而无法适用于以交付或者登记为形式要件的物权行为，此与承认物权行为理论的国家或地区存在显著不同。但是，如果将《合同法》第51条适用于买卖合同，在受让人不能依善意取得制度获得保护的情形下，就会面临无法获得有效合同债权保护的问题，从而可能给当事人的交易带来极其不利的影响。

（二）将“处分权”解释为“处分能力”

将《合同法》第51条规定的“处分权”解释为“处分能力”，并基于出卖人的一般财

产能力对出卖人是否具有处分的可能性进行判断，而不能将出卖人对特定标的物是否享有具体的处分权能作为标准，只要出卖人对标的物有处分的可能性，即应理解为有权处分而非无权处分，自无适用无权处分规则之余地。

（三）梁慧星教授：无权处分规则应仅适用于出卖他人之物的情形

无权处分规则应仅适用于出卖他人之物的情形，其他情形如私卖夫妻共有财产等情形均不属无权处分，无《合同法》第51条适用之可能。

应该说，上述解释路径旨在严格限制无权处分规则的适用范围，从而使合同有效的范围尽可能扩大，以达到保护当事人的交易安全并维护健康有序之市场秩序的目的，可谓用心良苦。

（四）王轶教授：无权处分所订立的合同应为有效，而非无效或者效力待定

在所谓债权意思主义物权变动模式下，由于合同效力与物权变动的效果是同一的，为保护原权利人的权利，让与人无权处分不能引起物权发生变动，因此无权处分所订立的合同也应被认定是无效合同；但在所谓债权形式主义物权变动模式下，由于合同效力与通过合同履行发生物权变动的效果是分离的，因此合同效力不应受到物权是否发生变动的影响，也就不应受让与人有无处分权的影响，在让与人无权处分时，受让人应受到有效债权的保护，若让与人不能履行合同，相对人自可依有效合同主张违约责任，只有这样，才能获得形式上和实质上的正当性。

（五）王利明教授：对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系

对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系，而不能将决定合同有效与否的权利交给原权利人，因此只要相对人善意，法律就应当保护其合理的预期：在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理的对价时，就应承认合同的效力。

（六）《合同法》第51条存在多种解释的可能性

笔者认为，《合同法》第51条所称合同“有效”，存在多种解释的可能性：它既可能指合同所具有的负担性，即仅指发生债权债务的效力，也可能指合同所具有的处分性，即仅指发生所有权移转的效力，还可能兼指上述二者，即同时指发生债权债务的效力和移转所有权的效力。

既然《合同法》第51条所称合同“有效”存在多种解释可能性，那么，在我国法上，因无权处分而导致合同被认定为效力待定，也应该有不同的理解。

以出卖他人之物为例予以分析如下：

其一，所谓无权处分所订立的买卖合同效力待定，既是指合同发生债权债务关系的效力待定，也是指合同所具有的转移所有权的效力待定。

也就是说，在出卖他人之物的场合，如果没有获得权利人追认或者无权处分人事后没有取得处分权，则所订立的买卖合同既不发生债权债务关系的效力，也不发生移转所有权的效力。相反，只有在权利人追认或者无权处分人事后取得处分权时，买卖合同才能既引起债权债务关系的发生，又具有移转所有权的效力，并在当事人就标的物进行交付或者办理登记时，现实地引起所有权发生移转。

其二，所谓无权处分所订立的买卖合同效力待定，仅指买卖合同发生移转所有权的效力待定，但并不意味着其发生债权债务关系的效力待定。也就是说，在出卖他人之物的场合，如果没有获得权利人的追认并且无权处分人事后也没有取得处分权，则所订立的买卖合同仅仅具有发生债权债务关系的效力，但其具有的移转所有权的效力处于待定状态。相反，只有在权利人对无权处分行为予以追认或者无权处分人事后取得处分的情况下，买卖合同才能既具有发生债权债务关系的效力，又具有移转标的物所有权的效力，并在标的物一经交付或者办理登记时，所有权现实地发生移转。

由于法律设置无权处分规则的目的是要保护原权利人的利益，而买受人与无权处分人之间债权债务关系的发生并不直接影响原权利人的利益，因此，买卖合同发生债权债务关系的效力自然无需以出卖人有处分权为要件；相反，由于买卖合同所具有的权利移转效力必然涉及到原权利人的利益，因而该效力的发生自然以出卖人有处分权为要件。也就是说，在笔者看来，在出卖他人之物的场合，即使原权利人对此不予追认且无权处分人事后没有取得处分权，买卖合同所具有的发生债权债务关系的效力也并不因出卖人没有处分权而受到影响，但合同所具有的权利移转效力则可能因为出卖人没有处分权而受到影响，否则，法律对原权利人的保护即无从实现。

就此而言，《合同法》51条所称无权处分所订立的合同只有在权利人追认或者行为人事后取得处分权时才“有效”，似应理解为仅指合同发生的权利移转效力，并不包括合同发生债权债务关系的效力。进而言之，买卖合同所具有的引起债权债务关系发生的效力，由于不以出卖人有处分权为要件，因而并不包含在《合同法》第51条的调整范围之内，否则，买受人的交易安全就无法获得全面的保护。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条是关于出卖人对出卖的标的物没有所有权或者处分权时，买卖合同是否无效的规定。基于物权变动的原因行为与物权变动的结果行为相分离的原则，本条规定出卖人在订立买卖合同时，对出卖的标的物没有所有权或处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但出卖物是否能够因买卖合同而发生所有权移转的物权变动效果，则要依出卖人此后能否取得标的物的所有权或处分权等予以确定。

《合同法》第51条与司法解释第3条，两个条文之间不是冲突的关系。其适用的对象与条件不同体现了两个条文不同的价值取向，二者相辅相成。

四、《合同法》第51条的必要性

《合同法》第51条关于无权处分的规定系以保护原权利人的利益为目的，买卖合同等

原因行为仅在当事人之间产生债权债务关系，在性质上为负担行为，并不涉及到物权变动，相反，由于以交付或登记为形式要件的物权行为系直接引起物权发生变动的法律行为，在性质上为处分行为，自然须以行为人有处分权为生效要件。

因此，将《合同法》第51条所称合同“有效”理解为合同发生的权利移转效力，并进而将无权处分行为引起的合同效力待定理解为“权利移转效力”待定，而非整个合同效力待定，不仅可以实现对原权利人进行保护的目的，而且可以避免将无权处分行为认定为全部效力待定所带来的对受让人保护不力的问题。

如果《合同法》第51条删除的话，将会导致法律体系的不协调。试想，如果没有无权处分规则，买受人根据有效合同即可直接取得标的物所有权，又何须确立善意取得制度？更为重要的是，如果废除无权处分规则，我们又拿什么来保护原权利人的利益？可见，无权处分规则本身并没有问题，它与司法解释第3条一起平衡对买受人与原权利人进行保护，二者缺一不可。

7.李怡林：《债权人行使代位权后依照合同法解释享有优先受偿权，有违债权平等性，应当依照传统实行“入库原则”》

《草案二审稿》第326条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。”吸收了《合同法解释一》第20条的规范，肯定了“优先受偿说”，并较之增加规定“债权人接受履行后”为相应权利义务消灭的条件。针对债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的情形，因代物清偿协议系实践性合同，若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，草案进一步完善了债权人代位权的法律后果。

一、 相关观点评析

（一）入库规则评析

1、入库规则的内容及理由

依传统的债权人代位法理，行使代位权而取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依照债之清偿规则清偿债权人债权。入库规则坚持代为全是保全债权而不是直接满足债权，债权的实现需与任意清偿、强制执行及破产制度相结合。

（1）入库规则与代位权制度价值的一致性，债权人实质通过共同担保的保全来实现自己债权的保全。

崔建远教授与韩世远教授在《中国法学》发表的《合同法中的债权人代位权制度》一文中指出：债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度、是保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全）。虽然债权人是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。有的学者将此概括为债权人代位权的强制执行准备功能。

（2）入库规则严格遵守了债权平等原则，能更好平衡各方当事人的利益。

代位权本质上是债权的从权利,因此不能背离债权的本质特性,特别是债权的平等性。入库规则体现了结果平等、以坚持债的相对性为前提，债权人可以自己单方意志变动一定的法律关系但无法直接取得行为后果，而是为债务人管理财产。法律在此保护的重点不应从债权人的角度出发,而应通过对各方当事人利益的重新定位以达到平衡各方当事人利益,保护交易安全的目的。

2、入库规则的局限性

    首先，入库规则建立在结果平等之上，增加债务人的责任财产会造成“搭便车现象”，即没有行使代位权的债权人债务得到担保，无疑会打击代为债权人的积极性。其次，代为债权人为实现自己的债权还需要债务人的配合，在债务人恶意拒绝接受次债务人履行时，保全债权的目的落空。最后，债权人可能需要提起撤销之诉、给付之诉或申请强制执行，造成诉累且成本过高，浪费司法资源。

（二）“优先受偿说”评析

1、“优先受偿说”的内容及理由

债权人可直接要求次债务人向其清偿债务,突破了传统理论的入库规则,赋予了债权人“优先受偿权”。日本判例及学者通说承认在标的物具有同一性时，债权人可援引抵销规则而获得事实上优先受偿的地位，且现实中代位诉讼中金钱债权占比居多，代位权的效力借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能。概括得出其理由主要有三：

①次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性，同时可以避免债务人坐享其成后又另行处分给他人，最大限度保护了债权人的利益。

②简化程序，符合诉讼经济的原则。债权人只需通过一次诉讼即可实现债权，无需像传统观点，债权人先进行代位权诉讼，再进行债权诉讼才能实现债权。
③不会影响其他债权人的正当利益，因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼，如其他债权人不提起诉讼，根据不告不理原则，视为未主张权利。

2、“优先受偿说”的合理之处

面对我国现实生活中大量存在的“三角债”、“讨债难”等问题,就需要选择优先受偿规则来解决，简化债权受偿程序，充分体现代位权作为债权回收方式的功能。从经济学角度看,结果平等与商品经济是矛盾的。商品经济是利用竞争来提高资源配置的效率,只有在坚持机会平等的前提下,才会出现竞争的效果,才能兼顾结果上的平等。代为债权人提起诉讼除了调查取证、参与庭审，还要负担败诉风险，全体债权人共享收益而不共担风险有违公平。采用优先受偿规则可以有效平衡代位债权人的付出与回报，激励债权人积极维护自己利益，促进经济效率。

二、 对其他债权人利益维护的思考

在三角债问题中,当一个债务人仅有一个债权人时,事情的解决往往会比较简单;但当一个债务人有多个债权人时,在代位权行使的过程中往往会引起一系列问题。例如,债权人A分别负B、C、D三债权人各50万元债务,次债务人E负债务人A l00万元债务。如依据直接受偿原则,B行使代位权后可获偿50万元,而由于获得信息机会的不平等性,C、D未能及时行使代位权而仅能就剩余的50万元按比例分配受偿。显然,虽然债权人B的债权得到了百分之百的清偿,而这却严重损坏了其他债权人C、D的利益。如认为其他债权人不提起诉讼，根据不告不理原则视为不会损害其利益，代为债权人优先受偿具有正当性，此时没有考虑各个债权人是否都平等地拥有提起代位权诉讼的资源和手段；比如与债务人的地理距离、与债务人的私人关系、债权人获得信息的实力等问题,而这些都与债权人是否了解次债务人的存在并最终实现代位权有很直接的关系。

如何使债务人的各债权人作为一个整体使其的利益得到公平的保证呢?这显然是一个个人利益与整体利益相互矛盾的问题, 我认为可以在立法中规定：代位权人提起代位权诉讼后，债务人有义务通知其他债权人，其他债权人在合理期限内可以选择是否参与到该诉讼中（形成共同诉讼）；法律不保护在权利上睡觉的人，对于明知债权有得不到清偿危险而仍不主张权利的债权人，当然地自担风险。但也存在即便法院以公告通知的方式为之，仍有可能发生其他债权人因非可归责于己之事由未能参加诉讼之情形，此时理应允许其等提起第三人撤销诉讼，撤销该次债务人向债权人的清偿，以弥补其等基于代位权所产生的诉讼遂行权。

8.侯辰晨：《合同的效力：未报批合同及无权代理追认的效力》

一、未报批合同的效力

《民法典合同编》（草案）二审稿中第294条第二款规定了法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

此次二审稿的规定是将之前的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）、《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》规定里的观点搬过来将适用所有的情形。

在实践中，法院对于审批合同的效力认定并不相同，有的法院认为其是无效合同，有的则类推适用涉外股权的规定认定为未生效合同，也有少数法院认为其为有效合同。现二审稿规定了未报批的合同是未生效合同。如此规定，可以统一司法实践中的混乱，但二审稿第294条第2款后段规定，未履行报批义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。那么报批义务究竟属于何种义务，违反该义务需承担的何种责任，法条规定里含糊其辞。

根据二审稿的规定可知，报批义务具有独立性，不影响合同中权利义务的变动。在理论上，关于报批义务的定性主要有三种观点：从给付义务说、先合同义务说以及附随义务说。刘贵祥法官认为报批义务来自当事人所订立的合同，当事人所订立的合同虽然尚未生效，但合同中的报批条款以及与报批条款相关的条款已经生效，故属合同义务，当事人违反报批义务，即应负违约责任。众所周知，从给付义务是具有补助主给付义务的功能的义务，而主给付义务则是指合同关系中固有的、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。而报批义务显然非主给付义务，故其应为从给付义务。先合同义务是指在合同订立过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。第二种观点则是将报批义务归为先合同义务，将合同做一个整体考虑，由于合同尚未生效，则不具有合同的义务。且多数情形下，当事人对审批义务并不知情，因此并非其真实意思的表达，因此将审批义务作为法定义务，在理解上不具有障碍。先合同义务发生于合同成立前，而未报批的合同显然已经成立了，报批的性质显然也与保密、通知等义务有所区别，成立后报批亦不影响当事人的权利，而且违反该义务只能产生缔约过失责任，对于此，王利明教授也认为，在合同成立后获批前的期间内，如果违反诚实信用原则给对方当事人造成相关损失的，应当承担缔约过失责任。由于承担的是缔约过失责任，但这样一来合同相对方则不能要求强制履行，而报批义务作为促成合同生效的一项义务，如不能请求强制履行，就失去了其固有的意义，而且也不符合债权保护的本旨。在缔约过程中，合同并未成立，双方当事人也没有相应的报批义务存在，用缔约过失责任去规定显然是不合理的。因此报批义务不应属于先合同义务，缔约过失责任的适用也不合理。

附随义务是指给付义务以外的，依诚实信用原则而产生的义务。持附随义务说的学者认为审批生效合同已成立但未生效，双方当事人根据合意签订的合同对双方具有形式上的约束力。与此同时，双方还应根据诚实信用的原则承担合同相关联的附随义务，如不恶意阻止条件成就或故意延缓合同发生效力等。合同一方当事人违反了该附随义务，就应当承担违约责任后果。对于此观点，笔者认为，附随义务的价值主要在于实现合同利益的最大化，而报批行为系实现利益的基础行为；而且违反附随义务属于瑕疵履行或不适当履行，但这种责任承担不同于违约责任，其要求以过错为要件，且就违反附随义务不能单独提起诉讼，原则上也不产生合同解除权。因此附随义务也不适用，其责任承担也不能很好地保护当事人的利益。

从合理性和可操作性上分析，本人更倾向于报批义务属于从给付义务的定性，违反应承担违约责任。从报批义务的属性上来看，报批义务单独生效，其设置的主要目的是为了促成主合同发生效力，其独立于主合同权利义务关系而存在，本质上属于合同的特殊生效条件。该条款因为不规定当事人之间实体上的权利义务，只是从程序上保障合同的目的得以实现，因此与合同一般条款区别开来，具有独立的法律效力。报批义务的相关规定并不涉及主合同相关给付义务，但却对合同效力产生主要影响，其在功能上类似从给付义务。当事人如果在审批合同中没有对报批义务进行明确的约定，相关各方基于诚实信用的原则仍应该积极履行，似乎是约定俗成的合同默示条款，并对双方当事人具有事实上的约束力。违约责任类型能够更好地保护在合同履行阶段一方当事人不积极履行合同义务给对方带来的各种损失，如违约责任的承担方式中有强制履行、采取相关补救措施等内容，并且具有较强的强制性约束力。

因此对于此条款的修改建议是：法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。负有报批义务的一方不履行报批义务的，应向对方承担违约责任，但申请未获得批准的，合同不生效，负有报批义务一方无须承担违约责任。

二、无权代理追认的效力

《民法典合同编》（草案）二审稿中第295条规定了无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。此条款是将《合同法司法解释二》中第12条搬了过来。但，此条中，如果被代理人为无民事行为能力人或限制行为能力人时该如何处理？

有学者建议，对此条文不进行修改，在对合同追认后在进行合同是否有效的判断。然后此时再援引民法总则中关于合同效力判断的规定。但是在这个过程中，将会存在一个悖论，对合同的追认需要被代理人进行，但此时的被代理人又是无民事行为能力人或限制行为能力人，无法进行追认行为，因此这条路是走不通的。

王利明教授认为，对于这种情况，应当在第295条后增加一个“但书”。即被代理人为无行为能力或限制行为能力的自然人时，依照民法总则第144、145条规定，即无民事行为能力人的为无效合同，限制行为能力人的则为有效或效力待定合同。这种判断方式既符合我们的惯性民法思维，也不存在逻辑悖论。

9.王凯敏：《民法典草案中居住权规则的评析》

各位老师、同学们，大家好，我今天报告的题目是《<民法典（草案）>中居住权规则的评析》。主要从三个部分进行报告，首先是对目前物权编一、二审草案关于居住权的相关规定进行简单直观的对比，其次针对草案对居住权规则的规定提出问题并进行讨论，最后讨论居住权规则的完善建议。

居住权，是指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用的权利。居住权曾在2002年进入《物权法草案》，但在2006年第五稿中被删除。人大法工委认为既有的扶养制度完全能够替代居住权，由此提出: “居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，所以没有必要在物权法中制订这一权利了。”最终全国人大常委会在第五审的物权法草案中删除了有关居住权的规定。此次，民法典编纂将居住权规定了进来。2018年8月27日，十三届全国人大常委会第五次会议首次审议民法典各分编草案，将居住权作为新创设的用益物权类型于物权编草案第十四章中予以规定。2019年4月21日，民法典物权编草案第二次提请审议。居住权是此次物权编的一个新增亮点。有意见提出,增加规定居住权制度,有利于为老年人以房养老提供法律保障,建议进一步细化相关规定,明确居住权是无偿设立的用益物权,并对居住权合同的内容进行规范。据此,二审稿作出了多处修改:一是规定居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。二是增加规定:居住权合同的一般条款包括当事人的姓名和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、解决争议的方法。三是增加规定:居住权无偿设立。

接下来对《民法典》草案中的居住权规则进行评析。草案的第一百五十九条第一款规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”这里值得讨论的一个问题是：房屋所有人能否在“自己住宅”之上为本人设定居住权作为出售房屋的一个条件？就比如说，A将其房屋出卖给B，同时与B约定出卖房屋的前提是 A 对该房享有居住权?对于这个问题，我认为是可以的。第一， 在房屋出售之前与买受人约定在自己房屋上设定居住权，既可将房屋变现以实现融资目的，又可实现 “住有所居”。在欧洲以房养老实践中，老年人可以在房屋所有权出售时为自己保留居住权，由此除了获得一笔养老金之外，还可以在原来的房屋中继续居住直至死亡，而买受人可以通过相对低廉的价格获得所有权，在居住权人死亡后获得完整所有权。第二，这也符合合同自愿原则。第三，此种居住权的效力只有在将自己住宅的所有权转移给买受人后才得以体现出来，在这个意义上，居住权实际指向的已经是 “他人的住宅”。当然，为实现立法周延性， 有学者也提出《民法典》宜增设 “所有权人在自己住宅上设定居住权的，适用本章规定”的条款。

接下来看草案的第一百六十条，它规定“居住权无偿设立，不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”基于设立目的不同，居住权可分为社会性居住权和投资性居住权。社会性居住权是指自罗马法以来的传统居住权，属于为特殊群体的居住权益而设定的人役权范畴，仅用作居住目的，不得转让、继承。投资性居住权虽然也属于对他人房屋享有的居住权利，但属于独立的用益物权范畴，并且可以转让、继承以及通过出租获取收益。看第一百六十条的规定，很明显是对社会性居住权的规定，那么除社会性居住权外，《民法典》有无必要设立投资性居住权？目前有很多学者都提出，除社会性居住权外，《民法典》有必要确立投资性居住权。原因是投资性居住权能使房屋所有权与财产利用权的配置达到最优化，实现最大效益，能够极大地满足人们居住和投资的双重需求，成为居住权制度重要发展空间。我认同这种观点。从实践出发，居住权有助于解决社会中的共同出资建房问题，使以投资为目的者取得房屋的所有权，以居住为目的者取得居住权。同时，父母为子女结婚目的在农村建房或在城镇买房时，亦可在将房屋登记在子女名下的同时，为自己设定居住权，以备将来之需。若 《民法典》确立投资性居住权，对此项权利行使的限制就应宽松于社会性居住权，应允许其转让、继承、出租和用作融资性担保，突显其作为用益物权的财产权属性。

接下来看草案的第一百六十一条：“居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。”那么，除了“居住人死亡”以及当事人另有约定的情形外，是否存在其他的居住权消灭事由？我认为以下几个事由也可产生居住权消灭的结果。第一，权利混同。在居住权存续期限内，居住权人购置该房屋而使居住权人与房屋所有权人归于一人，此时居住权将因权利混同而消灭。第二，抛弃。居住权人主动抛弃居住权自然将产生权利消灭的效果。第三，居住权合同解除。若当事人在居住权合同中约定了解除条件，基于物权变动的有因性原则，在条件成就时，会对居住权产生影响。第四，居住权合同瑕疵。若居住权合同无效或被撤销，也会影响居住权的效力，毕竟居住权合同是居住权产生的基础行为。第五，房屋灭失。房屋灭失属于居住权构成要件的欠缺，也将成为居住权消灭的事由。另外，房屋被征收时是否导致居住权消灭，要具体分析。虽然房屋灭失将导致居住权消灭，但当被征收人因此获得新的安置房屋时，为保护居住权人利益，居住权可以得到回复。

草案的第一百五十九条第三款规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”第一百六十二条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章规定。”那么，以合同和以遗嘱设立居住权在设立方式、生效时间、践行登记程序等方面均存在差异，能否仅凭 “参照”予以解决？我们认为，《民法典》草案第 159 条第 3 款规定的登记生效主义主要针对以合同设立的居住权。因为根据我国《物权法》第29条的规定，因继承或受遗赠取得的物权，自继承或受遗赠开始时发生效力，不需要进行登记程序。因而，为实现制度衔接，《民法典》应设置但书规定，“居住权自登记时设立，但法律另有规定者除外”。以遗嘱设立的居住权应规定为 “自遗嘱生效时设立，但不经登记不得对抗善意第三人”。

最后一部分是关于《民法典》草案居住权规则的完善，即学者有广泛讨论但草案中并没有规定的内容，我选择了其中两个问题和大家进行交流。讨论一：《民法典》应否规定法定居住权？例如，甲、乙系夫妻关系，在甲死亡时，乙作为继承人之一对甲、乙共有的唯一住房是否享有居住权? 乙是否享有对抗甲的其他继承人分割遗产 ( 甲所享有的房屋的权利份额) 的请求?有学者主张通过亲属法中的抚养、赡养或继承制度解决特定群体的居住难题，无需创立法定居住权，但现行制度往往无法解决特定情形的居住问题。就解释论而言，《继承法》缺少对生存配偶之住房保障的具体规范，而 《婚姻法》也仅是对离婚帮助制度予以了确认 ( 第 42 条) ，未明确指向离婚配偶对房屋的居住保障问题。若无法定居住权，依据 《继承法》第 26 条，乙并不享有对抗甲之其他继承人对作为遗产的房屋进行分割的权利。如果甲有数个继承人，且其他继承人坚持分割房屋，那么，乙之正常生活必受不利影响。因而，《民法典》应当确立法定居住权。为防止无法列举穷尽法定居住权的情形，使法定居住权保持体系开放性，《民法典》可仅规定 “居住权可由法律规定设立”，但不列举具体情形，而交由其他特别法调整。讨论二：居住权人的使用权范围及效力。归纳了以下四个方面。第一，由居住权的物权属性所决定，居住权人对房屋的使用可排除包括房屋所有权人在内的其他任何人的干涉。另外，居住权的设定不能影响房屋所有权人对房屋的处分 ( 如出卖) ，但为充分体现居住权的对抗效力，《民法典》宜确立房屋所有权变动不影响居住权效力的规则，使新的房屋所有权人承受已设居住权的负担。第二，居住权人对房屋及其附属设施的占有、使用，应不改变房屋居住用途，不损害屋体质量和不改变屋体结构，且遵循善良管理人原则。在不毁坏物之实体的情况下使用他人物品是包括居住权在内的用益物权的重要特征。第三，居住权人可对房屋进行必要修缮、改良，但除另有约定或取得房屋所有权人同意，不得改变房屋的结构和用途。如果发生居住权人任意改变房屋结构或其他严重危及房屋安全的行为，《民法典》应赋予房屋所有权人终止居住权的权限。第四，居住权人对房屋及其附属设施的使用可扩展至房屋所有权的相关权利。例如，由建筑物区分所有权中的房屋专有权衍生的共有权 ( 如小区绿地、道路使用权) 、相邻关系等。

以上是我这次报告的全部内容，谢谢大家。