10.徐梦颖：《合同编与物权编体系化视角下对应收账款的思考》

我今天发言的题目是合同编与物权编体系化视角下对应收账款的思考。主要讨论两个问题，一个是我对应收账款于物权编草案变动的看法，另一个应收账款质押与转让的登记。我们先来看第一个问题。

现行《物权法》223、 228条构建了独立的不同于债权转让的应收账款质押制度，确立了应收账款作为权利质押标的的合法性及其登记生效主义的交易结构。但民法典物权编草案却不再沿用应收账款的概念，而是改为“取得应收账款、不动产收益的权利”，建立收益权质押制度，并依仍旧沿用应收账款质押的制度构造和登记公示方法。该做法我是不认可的。原因在于以下三个方面：

首先，其将应收账款扩张为取得应收账款、不动产收益的权利，收益权的金钱债权属性使其与应收账款并没有本质上的不同。应收账款与普通债权没有性质上的差异，为一种不以流通票据作为表现形式的“金钱债权”由此可以看出，变动的缘由在于我国学界对应收账款的概念认识仍存在争议，尤其是基础设施收费权和收益权与应收账款的关系。进而用一个更大的筐子将其囊括其中，但权利成立条件变动模式上却依旧秉承原有的一套思路，仅仅就是换了个新名词而已。

其次“收益权”作为一种独立的权利类型在民法体系中第一次得到确认，源自2000年《担保法司法解释》第97条规定的“公共桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”目前收益权的来源分为三类：一是传统的基础设施和公共事业项目二是房地产开发项目三是各类金融资产，如上市公司股票、信贷资产票据等。通过观察其种类，可以看出收益权这个概念的创设首先源于消除权利自身面临的来自行政干预的不确定性（比如高速公路桥梁项目收费），其次金融创新交易中财产独立和便利流通的需要。但明显的是行政特许经营产生的收益权本质上了离不开政府的行政许可，同时此类收益权存续和转让与社会公共利益密切相关。最高院53号指导案例指导下，在实践中法院往往采取剥离认定的方式，将收益权中的行政法因素剥离开，借助收益权质押解决基础设施和公共服务领域收费权融资的法律不确定性。所以收益权概念的创设和使用本身的目的在于规避既有的公共监管和私法约束，对此不宜在民法典中予以正面确认。

最后，收益权自身缺乏有效的公示，不利于交易安全。收益权本质上系一种约定权利，理论上可以由当事人任意创设，且由于我国金融市场的快速发展，收益权的类型日趋多样化，使得收益权质押融资容易陷于失控，危及金融市场稳定。应收账款在如今社会实践中自身已经是一个高度商事化、金融化的概念，其通过纳入不同类型的金钱债权，已经能够基本满足实体企业的融资需求；应收账款质押的电子登记确保了交易信息的公示和市场的透明，有力保障了交易安全。应逐步将被市场证明安全的收益权类型纳入应收账款，而非直接将收益权法定化，不利于金融市场的稳定。故在目前应收账款质押已经大量适用的时候不宜将其变为收益权质押。

综上我认为，民法典物权编不应采纳尚未成熟的收益权概念，应当继续完善应收账款的具体类型，通过对应收账款概念予以系统规定，为协调民法典合同编转让制度与物权编的应收账款质押制度关系提供基础。

我们接着来看第二个问题：应收账款质押与转让的登记。应收账款作为一种特殊债权的处分方式包括两种，即转让和质押，我国《物权法》、《合同法》对质押和转让的法律性质做出了不同的界定进而对其公示做了不同的制度处理。《合同法》对合同转让进行了公示豁免，直接根据当事人的合意即可在当事人之间发生债权转让的法律效果，通知债务人只是债权让与对债务人发生法律效力的形式要件。虽然我国民法区分债权转让合同和债权转让，但因为将债权转让视为债权转让合同所导致的客观法律后果，并不存在独立的债权让与行为，故而我国 《合同法》对债权让与实际上采纳了法国式的债权让与意思主义。而 《物权法》则对应收账款质押确立了登记生效要件主义的立法模式，对于是否应当通知次债务人则未置可否。

立法上的这种区分并未在实践中得到贯彻，对应收账款质押和让与在立法上的人为隔离并未阻断两者之间的天然联系。2017年新修订的《应收账款登记办法》增加第33条规定：“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。”该办法证实将应收账款转让登记于规章中予以确认。（中国人民银行征信中心2014年6月30日发布的动产融资统一登记公示系统登记业务简介已经包含应收账款转让登记业务）从2019年5月的数据来看，转让登记的数量更多于质押登记。说明在实践中应收账款转让登记已经提上日程，而在法律上只规定于部门规章，从效力层级上看，略显滞后。

民法典合同编草案一审稿第336条认识到债权让与登记的显示必要性，规定了登记可以用于确认不同受让人之间的有限顺位。但二审稿中却予以删除，将其内容相近规定于保理合同一节中。但保理合同仅针对应收账款债权人对同一应收账款重复处分后，导致多个保理人主张权利情形下，按照登记、通知顺序进行受偿进行规定。合同编草案二审稿在此仍呈现出一种实用主义（而非体系化）的立法思路: 仅注重保理合同特殊问题的解决，主体过于窄化，忽略了债权让与一般规则的完善。并未考虑物权法对于保理合同外的应收账款质押采取登记生效模式下，与应收账款转让之间的权利冲突。

基于应收账款自身的无体性特征，兼之应收账款的真实让与和担保性让与的界限模糊，且发挥同等担保融资功能，在对两者无法进行区分的情况下，应明确应收账款质押的担保性债权让与的交易性质。在此基础上，应当对应收账款的转让和质押适用统一的成立要件和公示方式，并且应当确立物权法规范体系相对于合同法规范体系的优先性。

刘保玉教授提出应在未来的物权编中仿效 《德国民法典》等立法例的模式规定应收账款质押对应收账款让与规则的准用，对二者进行统一规范。对此，我并不十分认可。一方面，我国关于《合同法》关于债权让与的法律规则数量有限，并不完善，仍有继续改进的必要和余地，如未对债权被双重转让时哪一受让人取得债权的问题进行规定（虽保理合同中有相关规定但限制于保理合同双方，无法解决普通主体存在债权冲突时的问题），将构成了应收账款质押和转让存在权利冲突时无法准用《合同法》的原因; 另一方面，如上所述，我国《合同法》对债权转让的定性是债转让与合同所导致的一种必然法律后果，而非法律行为，而《物权法》将应收账款质押定性为一种法律行为，性质不同的两种法律事实之间无法进行统合规范，亦无法准用相关法律规则，这无助于解决应收账款质押和让与所导致的优先顺位冲突。此一矛盾，要求必须将应收账款的质押和让与在法律上做同一化处理，即承认应收账款质押的担保性债权让与之法律性质，才能在民法典物权编和合同编中对两者进行统一的同质化处理，对二者进行适用统一的构成要件、公示要求和权利实现机制。“对于第三人来说，如果财产权利的设置方法与财产权利的流转方式不一致，就无法起到应有的公示作用”。登记能使潜在的交易相对人知悉应收账款之上的权利负担，以预估和规避风险; 在应收账款之上出现权利冲突之时，也能以之作为确立优先顺位规则的明确标准。登记作为一种法技术，也就成了应收账款融资中的最为理想的公示方法。

综上，登记本身具有确定性，兼顾公平与效力，能够充分保护交易安全之代表的第三人，所以主张将公示方法统一于登记。民法典物权编的编纂应当明确应收账款质押和转让的法律规则，将其为统一的电子登记公示系统奠定坚实的制度基础，彻底消除物权法应收账款质押与合同法债权转让的制度藩篱，实现民主立法科学性与实践性的融合。

11.常玉倩：《侵权责任编中网络侵权责任规则的变化》

《侵权责任法》第四章关于责任主体的特殊规定中第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他们民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

《侵权责任编草案》（二审稿）第三章关于责任主体的特殊规定第970条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者在接到通知后，应及时将该通知转送相关网络用户，并采取必要措施。未及时采取必要措施的，对损害扩大部分应当与该网络用户承担连带责任。因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

第971条：网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到关于权利人已经投诉或起诉的通知的，应当及时终止其所采取的措施。

第972条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，为采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

与条文对比重大改变：

1、对避风港原则有所改进

一是将第36条规定的“被侵权人”改为“权利人”

二是规定行使通知权应当提供构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息

三是规定网络服务提供者对通知的转送义务

四是规定错误行使通知权造成损害的侵权责任

2、增加了反通知规则

3、对红旗原则进行了完善

具体分析

一、对网络侵权责任的一般规则进行确认

1、有无设置的必要性（无：认为该一般规则是包括在侵权责任法第六条第一款的一般规则中的；有：网络侵权责任作为特殊侵权责任类型之一，只规定避风港原则和红旗原则，缺少引领性的条款，会显得这方面的规范有点单薄。与此同时，考虑到网络侵权行为日益增多，这一突出问题）

2、该条文的主要内容：

*侵权主体：网络用户；网络服务提供者

*一般侵权行为适用过错原则（既然是一般侵权行为，就须适用过错责任，不适用过错推定原则或者无过错责任原则。尽管条款中没有明确规定，但是鉴于过错推定原则与无过错责任原则只有在法律明文规定时才可适用的要求，网络侵权责任理应适用过错责任原则）

*保护对象：民事权益——限缩解释（网络侵权责任司法解释第1条就规定受侵害的权益是：姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益，还应当加上个人信息权。即网络侵权行为不会造成受害人某些民事权益的损害，例如生命权、股权、继承权等，主要还是精神性人格权和知识产权等）

*行为人承担的责任是自己责任，不适用替代责任规则，也不适用避风港原则和红旗原则的规则。

二、对避风港原则有重大改进

1、将第36条规定的“被侵权人”改为“权利人”（说明其为通知权的权利人，也是指其身份为享有民事权利的主体，此外，此时不能确定该人就为被侵权人。）

2、通知权及其权利人和义务人

*通知权的性质：程序性权利（不是实体的民事权利，通知权是民事实体权利受到侵害时，权利人产生的保护其民事实体权利的程序性权利，通知权的内容，是请求利用实施侵权行为的网络的所有权、经营者即网络服务提供者，对侵害其权益的网络侵权行为采取必要措施，消除侵权行为）

*权利人：受到网络侵权行为损害的网络用户

 义务人：网络服务提供者（通知权的权利人行使通知权所针对的义务人却不是侵权人，而是发布侵权信息的网络的网络服务提供者在。通知权法律关系中，实施侵权行为的网络用户既不是权利人，也不是义务人，只能算是第三人）

*行使通知权的要求：供构成侵权的初步证据（利人行使通知权不能望风捕影、望文生义，更不能无风起浪、恶意侵权，必须提出构成侵权的初步证据，供网络服务提供者进行初步审查，是否具有构成侵权的可能性)如果没有提交初步证据，或者证据不能证明第三人的行为具有构成侵权的可能性，则通知权不成立，网络服务提供者不负有义务，不用采取必要措施）和权利人的真实身份信息（行使通知权的权利人的身份必须真实，要提交真实的身份信息，否则网络服务提供者无法判定其是否为权利人，也不构成通知权，网络服务提供者不承担满足通知人要求的义务）

3、网络服务提供者作为义务人的义务——及时转送的义务（将权利人提出的通知及时转送给相关的网络用户，即实施网络侵权行为的行为人。转送的目的是为了使实施侵权行为的网络用户知悉权利人的通知，知悉网络服务提供者为什么要对自己的网络行为采取必要措施，知悉自己享有反通知权利）及时采取必要措施义务（网络服务提供者在接到通知后，在转送通知的同时，应当及时采取必要措施，阻断侵权行为继续，防止侵权行为造成的后果进一步扩大。条文中“及时转送”中的“及时”，不仅是对转送的要求，也是对采取必要措施的要求%《侵权责任法》第36条规定的“及时”只是对采取必要措施的要求。对“及时”的判断，网络侵权责任司法解释第 2 条的要求是: 认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判定。《东亚侵权法示范法》第104条将“及时”规定为：合理期间，确定“合理期间”，应当考虑下列因素: 被侵害私法权益的重大性、 采取必要措施的技术可能性、采取必要措施的紧迫性。 权利人要求的合理期间。在通常情况下，合理期间为24小时）

4、网络服务提供者未及时采取必要措施的侵权责任。网络服务提供者未及时采取必要措施，应当对损害的扩大部分承担连带责任。（这与《侵权责任法》第36条第2款的规定相同，即网络服务提供者，在及时的时间范围内采取必要措施的，就是网络服务提供者在知道了网络用户在自己的网络上实施侵权行为，却没有及时消除侵权行为及其影响，扩大了权利人的损害，因此对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。）

5、网络用户错误通知的侵权责任。权利人错误行使通知权造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第36条第2款未作出这样的规定，其结果是，不论正确还是错误行使通知权，都没有责任。这直接引发某些通知权的滥用行为，损害了正常的网络秩序。有鉴于此，侵权责任编草案在要求行使通知权须提供初步证据和权利人的真实身份信息的基础上，还规定错误通知的后果是侵权责任，这具有重要价值。）

三、增加了反通知规则

（《侵权责任法》第36条第2款规定避风港原则只规定了通知权，没有规定反通知权。这对争议双方当事人的法律保护不平衡。具体表现是，在一个网络侵权争议中，主张权利受到侵害的权利人一方享有通知权，作为发表信息的网络用户一方不享有反通知权，那么在制度设计上，受到法律保护的只有权利人一方，而网络用户一方因欠缺法律上必要的救济手段，其表达自由权利受到严格限制。为了解决这个立法缺陷，平衡双方的利益关系，侵权责任编草案第971条规定了反通知权。这是正确的立法选择）

1、网络用户利用网络发布的信息被采取必要措施的，享有反通知权，以对抗权利人的通知权。

*权利人：接到通知的网络用户，义务人：网络服务提供者

*行使反通知权的方式：向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，提交自己不存在侵权行为的初步证据

1、网络服务提供者的义务：一是转送义务（应当将反通知声明转送给通知权人，即行使通知权的权利人）二是告知义务（要告知行使通知权的权利人，其有权向有关部门投诉或者向人民法院起诉。这两个义务是相衔接的，履行转送反通知声明的义务，是要让通知人知道网络用户行使了反通知权，对其行使通知权的行为提出了抗辩; 随之，履行告知义务，要让通知权人知道自己对网络用户行使反通知权的后果，以及保护自己权益的方法是投诉或者起诉）

2、网络用户提交反通知声明生效的后果——15天内或向有关部分投诉或向人民法院起诉，  在法定的15日内，通知人既没有提出投诉，也没有起诉的，反通知声明生效，网络服务提供者将对网络用户利用网络发布的!已经被采取必要措施的信息，终止所采取的措施，恢复其初始状态（如果通知权利人在这15天内没有投诉或者起诉的，又或者是超过15天的期限进行起诉或投诉的，都不能阻止反通知声明的生效，通知人在 15天内提出投诉或者起诉的，有关部门或者法院在处理期间，网络用户发布的信息仍然处于采取必要措施的状态，不应予以改变）

四、对红旗原则进行了完善

所谓红旗原则，就是网络服务提供者对在自己的网络上发生的“红旗飘飘”的侵权行为已经知道或者应当知道，却视而不见，不采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施，其行为相当于用自己的网络为侵权行为提供帮助，构成共同侵权行为中的帮助行为，应当与网络用户一起承担连带责任。（在这样的场合，网络服务提供者通常持静观其变的态度，且希望这样的热点信息为自己的网站“刷流量”，提高浏览信息的点击量，这种心态，是放任侵权损害结果的发生，属于间接故意，网络服务提供者与网络用户的行为构成共同侵权行为，规定网络服务提供者与侵权的网络用户承担连带责任，符合共同侵权行为人承担连带责任规则的要求）

对《侵权责任编》二审稿草案第970—972条的修改建议

一、建议网络侵权责任的规定，单独成编

目前《侵权责任编》关于网络侵权责任规定在第三章“关于责任主体的特殊规定”中。在本章中，除了“网络侵权责任”外还规定了“安全保障义务、完全民事行为能力人在失去意识和控制的情况下损害他人的责任等”虽然这些主体都是具有一定的特殊性，但差异远大于共性。加之随着现今网络科学技术的迅速发展，网络侵权行为变得越来越常见，所以网络侵权责任也就变得越来越重要。所以，如果仍将“网络侵权责任”中，无法凸显其重要性。此外，《侵权责任编》草案二审稿对于“网络侵权责任”的规定已经健全的体系构建，其足有支撑起一个章节的能力。综上，建议将网络侵权责任的规定单独成章，加以详细规定。

二、规定网络侵权责任的一般规则应当设置单独条文规定

侵权责任编草案第970条共有4款，第1款规定的是网络侵权责任一般规则，第2—4款规定的是避风港原则的通知规则网络侵权责任一般规则与网络侵权责任避风港原则的通知规则，在网络侵权责任规则中是完全不同的规则，将这两个不同的规则放在一个条文中规定，混淆了一般规则和避风港原则通知规则的区别，不符合法律设计的逻辑要求。综上，建议将网络侵权责任一般规则单独设置一个条文，尽管其内容少，但是在立法的逻辑层次上是必须如此的。

三、补充规定通知和反通知声明不具备法定要件的后果

侵权责任编对通知和反通知权的行使都作了规定，但是都没有规定不符合要求的通知和反通知声明的法律后果。综上，建议可以参照《网络侵权责任司法解释》第5条第2款规定：被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。《东亚侵权法示范法》第103条第3款规定：发送的通知:不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。明确昭示不具备法定要件的通知或者反通知声明的后果，具有更好的社会引导作用。

四、对未履行及时转送等义务的网络服务提供者应规定承担责任

侵权责任编对通知和反通知权中网络服务提供者都规定了的及时转送义务（第970条第3款&971条第2款），但没规定违反该义务需要承担的责任。对网络服务提供者也规定了“应当及时终止所采取的措施”，对未履行该义务的也没有规定责任规范。综上，建议侵权责任编草案应当增加关于网络服务提供者未及时转送以及未及时终止所采取措施的责任规范。

五、规定的反通知规则权利主体不完整

侵权责任编草案第971条第1款规定了反通知权的权利人为被指控侵权的网络用户，遗漏了遗漏了受到损害但不是被指控为侵权人的其他网络用户。综上，建议建议在第971条第2款增加规定：其他因受到所采取的必要措施受到损害的网络用户，有权向网络服务提供者提出反通知声明，要求解除损害自己合法权益的已经采取的措施。反通知主张应当包括自己受到损害的初步证据。

12.张  楠：《婚姻家庭编二审稿的立法修改》

2018年8月，民法典各分编草案提请全国人大常委会初次审议。

2019年6月25日上午，《民法典婚姻家庭编（草案）》二审稿提请十三届全国人大常委会第十一次会议审议。我以婚姻家庭编二审稿为基点，通过对比与一审稿的立法修改之处借此提出不足。

变化1：明确夫妻共同债务“共债共签”

《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)41条采用“共同生活标准”认定夫妻共同债务，2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号)(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)第24条为了遏制实践中“假离婚，真逃债”，从“债权人优位”的角度出发，采用“夫妻共同债务推定”，对《婚姻法》41条进行解释，以“夫妻关系的存续”作为认定夫妻共同债务的重要依据。这一规定加重了夫妻另一方的责任，导致现实当中夫妻另一方(主要是妻子一方)背负了沉重的债务，致使恶意债务、非法债务以及虚假债务的纠纷频发。在这一背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(法释〔2017〕6号)(以下简称《补充规定》)不再将虚假债务、非法债务、恶意债务作为“夫妻共同债务”，却回避了超出家庭日常生活的债务承担问题，产生了较大的社会影响，促使最高人民法院再次就超出家庭日常生活之债务承担问题做出回复。于2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2号)(以下简称《夫妻债务解释》)明确了夫妻共同债务认定标准和超出家庭日常生活所负债务的举证责任分配，一定程度上回应了相关规范存在的争议与问题。在民法典婚姻家庭编草案初次审议中，考虑到新司法解释刚出台不久，需要观察评估，因而一审稿维持了现行婚姻法的有关规定。近一段时间来，多方认为，新司法解释的规定比较妥当，建议草案加以吸收，明确夫妻共同债务的范围。

二审稿采纳了这一建议，吸收了最高人民法院关于夫妻债务的新司法解释规定，对夫妻共同债务的范围进行明确规定。

二审稿规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

夫妻合意债务为民法中意思自治的应有之义，没有必要在夫妻共同债务认定中专门规定。二审稿规定，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，属于夫妻共同债务”。严格意义上来说，“共债共签”以及夫妻另一方“事后追认”表明夫妻双方基于共同的意思表示缔结债务，应该归为共同举债的范畴，将之认定为夫妻共同债务不存在理论上的障碍，司法实践中法院对于这一问题也不存在争议。所以在立法中，“民法典婚姻家庭编”的重心应该置于夫妻一方以自己名义或行为所生的负债问题的解决上，没有必要浪费宝贵的法律资源规定已经达成普遍共识的问题。

变化2：对收养人“违法犯罪记录”情况作出限定

一审稿规定，收养人应当具备四项条件：无子女或者只有一名子女；有抚养、教育和保护被收养人的能力；未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；年满三十周岁。

一审后，有全国人大常委会组成人员、地方、部门和社会公众提出，为保障被收养人的健康成长，建议增加规定收养人无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录这一条件。

二审稿采纳了这一建议，在“收养人的条件”条款中增加了一项条件：收养人应当无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。

北京理工大学法学院民法典研究中心主任孟强表示，现行的收养法并无关于收养人能否有犯罪记录的规定，此次草案二审稿增加的规定，是对各地实践做法有益经验的吸取。“如果收养人有例如虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录，无疑是不适合再收养未成年人的。但与此无关的其他违法犯罪记录，在符合其他条件的情况下，还是可以收养子女。”

变化3：单方收养异性子女设定“年龄差”

一审稿对无配偶者收养异性子女的“年龄差”作出明确规定，同时规定有配偶者可以单方收养的特殊情形。一审稿规定：无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上；有配偶者，配偶一方为无民事行为能力人或者被宣告失踪的，可以单方收养。

对此，有专家学者提出，有配偶者单方收养异性子女，应当与无配偶者收养异性子女的要求一致，年龄也应当相差四十周岁以上，以利于保护被收养人的合法权益。

二审稿采纳了单方收养异性子女应当设定“年龄差”的建议。二审稿规定，无配偶者收养异性子女或者有配偶者单方收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。

夫妻合意债务为民法中意思自治的应有之义，没有必要在夫妻共同债务认定中专门规定。

规定年龄差的本意是维护被收养人的健康成长，而规定40岁的年龄差是否确有必要？立法者担心可能发生有违伦理道德事情的出发点是好的, 但是这样的规定弊大于利。假设一名被收养人5周岁，那么收养人必须在45周岁以上 ，然而, 根据众所周知的自然规律分析, 这个45周岁以上的收养人正在进入衰老期, 其劳动能力、身体状况与精神状态已过了最佳时期, 此时收养不满14周岁的未成年人尤其是收养残疾或心理障碍儿童确实是心有余而力不足。

变化4：提起“亲子关系诉讼”须有正当理由

一审稿规定，对亲子关系有异议的，父、母或者成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

相比一审稿，二审稿提高了“亲子关系诉讼”的门槛，明确当事人需要正当理由才能提起诉讼，成年子女只能提起确认亲子之诉，以避免成年子女逃避赡养父母的义务。

二审稿将相关条款修改为：如果对亲子关系有异议且有正当理由的，父、母可以向人民法院提起诉讼请求确认或否认亲子关系；如果如果对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

　首先,增加“有正当理由”限定条件,符合“谁主张,谁举证”的诉讼原则,有助于维护亲子关系诉讼的严肃性。亲子关系诉讼事关重大,涉及夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系调整,因此提起诉讼的当事人必须承担与其诉讼请求相适应的举证责任。

  其次,限制成年子女提起亲子关系否认之诉,有助于避免成年子女逃避对父母的赡养义务。对于成年子女来说,无论亲子关系是否存在,父母都已经完成了对其抚养教育的义务,其应该履行对父母的赡养扶助义务。规定成年子女不可提起否认亲子关系的诉讼,堵塞了借诉讼逃避赡养义务的漏洞,更好地维护各方当事人权利义务公平对等。

变化5：“隔代探望权”增限定条件

一审稿规定：父母离婚后，祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用父母探望子女的有关规定。

有的地方、法学教学研究机构和社会公众提出，为保障未成年人和直接抚养子女一方生活的稳定，隔代探望权的范围不宜规定过大。通常情况下，祖父母、外祖父母可以随同孙子女、外孙子女的父母一方探望孙子女、外孙子女，只有在特殊情况下，如其对孙子女、外孙子女尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，才有必要赋予其单独的探望权。

    从探望权规范所处的体系位置看, “草案”仍旧延续了《婚姻法》第38条的立法模式, 将探望权置于“离婚”一章之中。 但探望权作为一种超越身份关系类型的权利, 不仅不限于亲子关系中父母离异的情形, 也存在于亲子关系之外的其它近亲属关系之中。因此将探望权规范置于婚姻家庭编的“家庭关系”一章之中更能体现探望权的跨越不同身份关系类型的特征。

     虽然863条规定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法终止探望的权利，第864条规定（外）祖父母的隔代探望权参照适用，但由于此规定表述过于笼统，在日后的实践中指导操作作用不强，因此可以在此采用列举式规定，对不利于（外）孙子女身心健康的探望权加以明确，如（1）（外）祖父母是否有不良生活习惯；（2）（外）祖父母是否患有传染性疾病；（3）（外）祖父母是否有过故意或者重大违法行为等。

13.佘晓晓：《民法典继承编草案中特留份制度的思考》

今天跟大家交流的主题是对于继承法中特留份制度的思考——以民法典编纂为背景。

我国现行法律规定中，没有特留份制度，只有必留份和预留份，主要涉及到三个条文。民法总则第十六条、继承法第十九条和第二十八条。《民法典继承编（草案）》（二次审议稿）对此没有太大的变动。可见，我们国家目前只有对胎儿的预留份和对特定人的必留份，但是一直没有特留份制度的相关规定。

在几十年的继承法立法过程中，是否规定特留份制度，学者与立法机关争论激烈。我个人认为规定特留份制度对我们国家来说是必要的，立法过程中应当予以考量。是否规定特留份制度，要着眼于特留份制度本身的价值、它的优越性、是否符合我国现实国情以及能否切实解决实际问题。

特留份是指被继承人通过遗嘱设立遗嘱继承时，必须依法留给继承人，不得自由处分的遗产份额。实际上，特留份是对被继承人行使权利、处分自己遗产的法律限制，如果遗嘱人通过遗嘱排除了特留份权利人的继承权，则处分特留份遗产的遗嘱部分无效。它的优势在于限制被继承人自由处分遗产的权利，防止遗嘱人利用遗嘱自由原则肆意处分遗产，损害其他继承人的权益。而必留份的判断标准就比较抽象，适用范围较为狭窄，缺乏必要的规则防止遗嘱人通过生前赠与等方式损害继承人利益。

1985年，我国制定《继承法》借鉴的模板是《苏俄民法典》，当时实行的是计划经济体制，不是市场经济的继承法，从这样的角度看，已经不适应现代社会。现代社会大多数人所有的财产种类和数量都在不断增多，虽然法律应当保障被继承人处分其个人财产的权利，不得过分限制，但也要防止遗嘱人利用遗嘱肆意处分遗产，激化社会矛盾，增加司法成本。因此规定特留份制度是符合现代社会的发展要求的。

这里不得不提到两个案例，一个是杭州遗赠案。69岁的杭州人叶瑞亭去世前，从事书画行业，留下两份遗嘱，将价值上百万的财产赠送给照料他的保姆吴菊英。叶瑞亭的两个亲生女儿和保姆吴菊英就遗嘱是否有效对簿公堂。最终杭州市拱墅区法院判决，叶瑞亭的两份遗嘱都合法有效，叶的全部遗产都归保姆吴菊英所有。第二个是泸州遗赠案。1963年黄永彬和蒋伦芳结婚，婚后1997年黄永彬和张学英同居。2001年黄永彬立下遗嘱并经公证，愿将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款等共计6万元的财产赠给张学英。黄永彬去世，张向蒋索要黄的遗产时遭拒绝，遂将蒋告上了法庭。一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。二审以违反公序良俗、破坏社会风气，遗嘱虽形式上合法但实质赠与财物的内容上存在违法为由，终审判决驳回了张学英的诉讼请求。

不难看出，同样是遗嘱继承引发的纠纷，但是出现了同案不同判的结果。为了避免这样一种矛盾，不让法官在处理案件的过程中处于两难的境地，就拿这个泸州遗赠案来说，遗嘱人通过遗嘱将自己的部分遗产遗赠给自己的女友，该女友在主张其受遗赠权时，被法院判定为该遗嘱违背公序良俗而无效，剥夺了该女友接受遗赠的权利。对此，如果我国有特留份的相关规定，遗嘱人除非处分了特留份范围内的遗产，损害了特留份权人的权利，应当确定该部分遗嘱无效外，对于其他部分的遗产，就不是特留份所涵盖的财产，遗嘱人当然可以遗赠给任何人，因此该案也就不必适用公序良俗这一原则来解决了。

各国和部分地区继承法为防止被继承人通过遗嘱处分遗产而损害享有特留份权人的继承权，特别设置特留份为限制措施。在享有特留份权的法定继承人范围和特留份的数额上，规定不尽相同，我列举了法、德、日、韩、瑞士、台湾的相关规定。有的国家规定直系血亲卑亲属的特留份为其应继份的1/2，或规定兄弟姐妹的特留份为其应继份的1/3等等。特留份的数额随被继承人的亲等不同而相应增减。除法律特别规定外，被继承人不得剥夺继承人的特留份。

对于我国特留份制度的构建，我有几点建议。第一，建议在必留份制度的基础上规定特留份制度，两者并行适用。

 第二，特留份主体限于第一顺序的法定继承人（配偶、子女、父母），梁慧星和王利明教授他们将第二顺序的法定继承人也纳入了特留份主体范围，我个人不赞同。因为如果主体不当扩大的话，一方面会导致财产过度分散，另一方面也会造成亲属之间因财产分配问题出现新的矛盾。这点呢，我更加认同杨立新教授的观点（被继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权）。

特留份额的确定目前学界有两种观点，即：“全体特留主义”和“个别特留主义”。“全体特留主义”是指以被继承人的遗产总数为基数，划出法定比例的遗产作为特留份额，再以该份额为基础，各个特留份主体按照比例享有特留份。“个别特留主义”是各法定继承人的应继份额为基数，按照法定比例享有特定留份。（梁慧星教授、王利明教授和杨立新教授）

本人坚持“个别特留主义”。特留份额是其法定应继份的1/2。梁慧星和王利明教授虽也坚持“个别特留主义”，但他们认为第一顺序法定继承人继承比例应高些，建议为1/2，第二顺序法定继承人为1/3。这是我们在主体和份额上的一些不同观点。第三，既符合特留份又符合必留份的，优先适用必留份的规定。这样能够体现出法律对弱者的保护，体现《继承法》养老育幼、照顾病残者的精神。