关键词：商事纠纷 商事仲裁 法律思维
一、 商事纠纷与商事仲裁制度
（一）商事纠纷的概念
所谓商事纠纷，就是指基于商业活动的进行而产生的一系列纠纷的总称，包括合同纠纷，贸易纠纷，债务纠纷等等。这些纠纷，也是经济全球化的扩展下，随着商业活动的发展，扩大而日益复杂化的。基于规范化，法制化的要求，纠纷的出现就必须由相应的解决方式的出现，所以，面对此类纠纷，我们有了协商、调解、仲裁、诉讼等一系列的专门性解决的方式，在力求公平的原则下，高效而快速的解决纠纷。在这些解决方式中，商事仲裁无疑是最有效，最专业，最有针对性，也是最快捷的解决方法。通过对商事仲裁的全面了解，也有助于我们更及时的解决纠纷问题。
（二）商事仲裁制度的概念与特点
1、商事仲裁的概念
作为法律框架下的商人自治制度，仲裁萌芽于商品经济的兴起，伴随着商品经济和国际贸易的迅猛发展，逐步成为国际社会普遍承认和惯常采用的解决贸易和投融资活动争端的方法。一般而言，商事仲裁是指根据商事纠纷双方当事人的合意，仲裁员依照对应的法律依据本着公平公正的原则对纠纷双方提出的争议事项进行审理和裁决的方法。
2、商事仲裁的特点
（1）商事仲裁中的当事人具有高度的自治性。
首先，商事仲裁双方的当事人可以通过协议的方式对他们潜在的争议或者纠纷约定以仲裁的方式解决，这样就通过双方合意排除了法院的司法管辖权。
其次，双方可以自主选择仲裁机构。根据《中华人民共和国仲裁法》第六条规定仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。这就意味着国家通过法律的形式，将管辖权的选择权下放给商主体的双方，双方在仲裁机构选择上有高度的自主选择的权利。这样的好处在于，对于商事活动的双方可以根据自己在商事活动中不同的市场地位来为自己谋求一个符合自己利益的仲裁机构。
最后，双方当事人可以自主选择仲裁员。在已经选择常设仲裁机构进行仲裁时，双方可以每人从该仲裁机构的专业仲裁员名册选择1名仲裁员组成仲裁庭。这也是与诉讼不同之处。
（2）商事仲裁具有高效便捷的特点
在商事仲裁法律关系中，一方面双方根据仲裁协议约定，可以直接诉至约定的仲裁委并迅速选定双方的仲裁员，仲裁员可以及时组成仲裁庭进行仲裁活动。另一方面，由双方选定的仲裁员必定是该领域的专业人士，熟悉该领域业务并且具备丰富的经验。对于很多商业活动中的“专业性”问题 ，可以一针见血的指出问题所在，省去了复杂的取证，调研的过程，极大地提高了作出裁决的效率。本人曾代理国一起借贷纠纷仲裁案件。对方向我的当事人借款5000万元，公司承担连带责任担保。在双方进行债权债务确认时，我帮助当事人约定了仲裁条款，适用金融仲裁规则。后，涉案企业老板因资金链断裂跑路，我的当事人提起仲裁。从提起仲裁，到取得仲裁裁决书仅仅2个多月的时间。我的当事人向法院申请执行时，与对方相关的其他的债务人还在诉讼公告期。因仲裁庭的高效，专业的服务，我的当事人在执行阶段取得了很好的效果。
（3）商事仲裁具有强制性
根据《中华人民共和国仲裁法》第六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。这就意味着，如果在商事活动中，双方当事人一旦达成仲裁协议，约定将他们之间潜在的争议事项提交给仲裁裁决后，任何一方当事人都无权就该争议向相关法院提起关于该项争议的诉讼。并且，根据我国法律规定与世界各国立法和实践都明确承认通过仲裁方式解决商事争议的法律效力。
（4）商事仲裁具有终局性
较之诉讼程序中复杂的一审、二审、再审程序而言，仲裁程序具有一裁终局的特点，并且不拘泥于任何法定形式，并且也不像诉讼程序一样要严格按照诉讼法律相关规定的规范，仲裁有较大的活动空间以及形式也相对自由。
二、 法律思维的内涵
从字义解释的角度来看，法律思维是一种特殊的思维模式，是指法律职业群体依据法律的品件对人的思维走向进行抽象、整合形成的一种定势思维，是受操作方法和法律意识所影响的一种认识社会现象的手段。法律思维作为一种特别的思维模式，它是指法律职业群体依照法律制度，在对法律的认识态度上，以及法律程序和法律意识所影响的程度上去认识社会现象的方法。 通俗得讲，法律思维就是指法律人特定的思维模式。
三、 商事仲裁中的法律思维
商事仲裁的法律思维体现的是一种从一般到具体的过程，从抽象的一般化的法律思维表现到商事仲裁过程中的法律思维，是法律职业者在从事商事仲裁活动中，按照商事仲裁的相关规定，通过逻辑推理，分析与思考具体与之相关的商事纠纷，并结合以往的判例及其经验，对于商事纠纷作出判断的一种具体的思维指引。
（一） 商事仲裁法律思维的概念性
法律职业者在思考、分析、处理问题的过程中，首先要考虑的就是从现有的法律概念上出发去分析问题，从这个意义上讲，法律思维从方法论的角度来说是实证主义的分析方法。由于关于某一概念的的理解本身就具有多样性，哈特在他的《法律的概念》中曾经举过一个经典的案例，关于车辆不可进入的规则，在普通人眼里看来似乎很简单。然而，实际上运用法律思维的眼光来思考该规则是一个相当复杂的概念，对于车辆的界定：摩托车、自行车抑或玩具车是否包含在该规则所称的“车辆“之中，这样就会带来一系列的问题。 所以，概念本身是不确定的，然而运用法律思维的目的是通过认真分析概念本身的内涵和外延，将其赋予不同的法律上的权利和义务，然后在确定其法律责任。例如：在“郑州市惠济区赵村村民委员会请求确认其与被申请人河南盛煌实业发展有限公司签订的仲裁条款无效一案中“申请人东赵村委会与被申请人盛煌公司均对2003年9月15日签订的《东赵.龙泽文源都市村庄合作改造协议书》中第十四条约定产生争议，其约定为: “在履行本协议中，如发生纠纷，双方应及时协商，如协商不成，任何一方可要求区政府进行调解，如解决不了，可向郑州仲裁委员会申请仲裁解决”。申请人东赵村委认为：该条款的意思是可以向郑州仲裁委员会申请仲裁，而不是应当向郑州仲裁委员会申请仲裁。可以申请仲裁的约定并不否定可以向人民法院起诉，第十四条的实质含义应当是“可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”，因此，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第七条的规定，应当认定仲裁条款无效。故请求法院依法确认双方的仲裁条款无效。被申请人盛煌公司答辩称: “协议第十四条约定的仲裁条款通过文义解释是明确的、确定的，并没有约定解决纠纷的方式是可以向人民法院起诉，不适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第七条规定的条件，请求法院确认该仲裁条款有效，驳回东赵村委会的申请。”法院在判决书认定过程中写到从双方当事人在合同约定的仲裁条款的内容上看，仲裁的意思表示是明确的，仲裁的事项没有超出法律规定的仲裁范围，而且有选定的仲裁机构，因此该仲裁条款是明确的、有效的。双方当事人在该条款中并没有约定可以通过诉讼的方式解决纠纷，仲裁条款中的“可以”主要用于主语，其含义是指“任何一方”都可以提起仲裁，而不是“既可以申请仲裁，也可以提起诉讼”，其不属于最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第七条仲裁协议无效适用的条件。
从以上案例中可看出，对于该协议中约定的“可以向仲裁机构申请仲裁”法院最终认定为该条款不应当解释为“或裁或审”，换言之，关于仲裁机构和法院的选择问题上并非平行关系。但是，毋庸讳言的是这样的约定确实从某种程度上造成了概念模糊的问题，而这种对合同认知不清则成为向法院提起诉讼的依据。倘若，双方当事人在签订协议初期就具备相应的法律思维，将该条款约定为“双方当事人…..…………不服…………..应当向郑州仲裁委员会申请仲裁”则可以有效的避免上述纠纷，节约司法资源，避免不必要的浪费。
（二） 商事仲裁法律思维的规范性
无论是实体规范还是程序规范，法律的本质属性还是规范性，法律的规范性规约着法官、律师、法律工作者，当事人双方的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的规范特征。立法机关通过制定法律，为潜在的各种未知案件预设一个解决方案，通过构成要件、适用范围、法律效果为案件分析及裁判提供了依据。对于一个案件而言，首先应当查清该案件事实，然后再在查清事实的基础上，找寻与此案件相适应的法律规范。作为代理律师在仲裁庭的辩论过程中，亦是如此。对于对方当事人提出的事实，首先应当就该事实是否与本案有关提出质疑，其次对于该事实的真实性，合法性作出判断，可以据此提出“案件关联性抗辩”。然后考虑的该事实是否属于对方提出的法律的构成要件及其适用范围，并且可以据此提出抗辩，即所谓的“构成要件与适用范围的抗辩”，最后根据“免责情形“减责情形”作出抗辩。例如：申请人瑞典某公司A与被申请人我国某家国际贸易公司B于2007年签订了越桔进出口合同。双方约定了争议的解决方式—— 仲裁。后因出口产品质量问题产生争议，申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁请求。争议要点：A公司认为B公司提供的樾桔的质量存在严重问题，向A公司提出索赔。在解决争议过程中，双方主要采用E-MAIL 和电话方式沟通。为了尽快解决问题并且与外方保持良好的合作关系，B公司某工作人员在给A公司的E-email 中写到：“前两批货货物质量很好的原因是公司老板亲自监装 ，此次货物不好的原因是老板没有亲自监装……”。 A公司认为这封邮件可以证明B公司承认越桔质量不符合约定，并以此作为主要证据。A公司认为越桔质量应按照合同约定的检验方式进行检验才能确定，邮件不能作为判定依据，且邮件未经公证不符合证据的形式要求，其真实性不能确定。在仲裁庭庭审过程中，经双方当事人同意，在双方当事人均在场的情况下，仲裁员从A公司信箱调取了双方往来e-mail 信函。仲裁庭认为经此程序调取的e-mail可以作为有效证据，认定了e-mail 信函的合法性、真实性和证明力，并据此做出了对A公司有利的裁决。案件思考：本案所涉及的法律问题是，A公司向仲裁庭提供的由B方工作人员发去的e-mail信函能否作为证据使用，未经公正的邮件如何认定其合法性和真实性。那么，此封e-mail信函作为A公司的主要证据在程序上是否合法呢？根据我国《民事诉讼法》的规定，从境外取得的证据应当经证据所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使馆认证，或者履行中华人民共和国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后，才符合证据的形式要求。但由于国际商事仲裁只是准司法程序，不是严格意义上的司法程序，所以在证据的认定方面具有一定的灵活性。 本案仲裁庭灵活采用当庭调取的方式，使e-mail信函具备了形式上的合法性。
（三） 商事仲裁法律思维的合法性
商事仲裁萌芽于商品经济发展，伴随着商品经济和国际贸易的迅猛发展，其作为解决贸易和投融资活动争端的先进方式逐步获得了社会的普遍认可。作为纠纷解决机制，一方面它得力于商事主体双方的共同合意，体现了商主体对于共同商业习惯的尊敬，另一方面它受到国家强制力的保障和司法机关的监督。然而，商事仲裁并不因它的便捷，高效，可变通性强而丧失其应具备的形式要件，换言之，作为一种准司法的制度，商事仲裁亦应当按照仲裁法的规定合法开展。
最高人民法院关于撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（2002）贸仲裁字0039号裁决一案的请示的复函中写道根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十二条的规定，仲裁庭应当开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭也认为不必要开庭审理的，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并做出裁决。仲裁庭在审理台湾桦庆塑胶制品有限公司与烟台开发区塑料制网有限责任公司合作经营合同纠纷一案中，未经双方当事人同意即对台湾桦庆塑胶制品有限公司提出的反请求进行书面审理，违反了仲裁规则的规定，属于民事诉讼法第二百六十条第一款规定的“仲裁程序与仲裁规则不符”的情形，依法应当予以撤销。
从以上案例中可看出，书面审理的法定条件是应当经过当事人同意，否则程序违法。中国国际经济贸易仲裁委员会未经当事人同意即书面审理此案，此项事实构成被撤销的理由。由此可见，法律思维除了概念性与规范性，最终要落脚在合法性问题上，虽说法律思维的培养是一个循序渐进的过程，需要长期锻炼并非一朝一夕就能够形成，但是这只是针对法律思维的概念性、规范性、创造性而言，对于合法性应当是法律思维的逻辑起点以及题中之义，这就要求我们在仲裁程序的每一个环节都应该做到符合法律的规定。
（四） 商事仲裁法律思维的创造性
随着商事仲裁案件的激增，与此形成鲜明对比的是，社会公众甚至商事主体的双方当事人对于商事仲裁的机制都不甚了解。这有多方面的原因，首先是仲裁概念本身就是一个舶来品，我国是直接通过制度构建建立起来的，缺乏历史传承，与此同时不公开审理使得本来就附带神秘色彩的仲裁制度更是蒙上一层神秘的面纱，公众对于仲裁的印象仅仅停留在与调解或者和解相同的层面上，并没有意识到仲裁文书也是有法律效力的，并且较之诉讼，仲裁一裁终局的巨大时间优势以及高效便捷灵活的形式更符合现代商业活动的特点。作为律师在商事仲裁活动中，既不像立法者一样制定法律，又不会像仲裁员受制于法律作出裁判，律师需要的是在一种创造性的法律思维。众所周知，现代司法的过程并不再是过往的“传送带式的司法”，形象的说就是不能运用机械的方法，投入质料经过一系列的法律程序产出产品，换言之，现代纠纷解决需要一种创造性思维。现代商事纠纷错综复杂，不可能用一个法律规定解决全部的问题，一个简单的合同纠纷涉及的可能不仅仅是《合同法》的相关规定，还有可能涉及贸易规则，行业标准，商业惯例等等诸多的因素。这就需要律师作为代理人从不同的法律以及相关规定中抽取不同的有价值的信息，并且充当一个“立法者”，制定一个关于该纠纷的法律框架，并且讲上述信息填充到这个框架中。在处理案件过程中，这个框架中的信息就是应对纠纷事实，解决问题的法宝。这种能力就是法律思维的创造性功能，并且由于律师在这里的可发挥的空间要比立法者与司法者都要大得多。例如： 本人曾代理天津丰业隆国际贸易有限公司与韩国某集团公司国际贸易纠纷案。韩国公司向丰业隆公司采购钢材，FOB价款，付款方式为不可撤销的即期信用证。该批货物备妥放保税仓库。货物目的港为雅加达。货物分两批装运。最晚装运期某年10月30日。后，韩国公司通过qq 联系方式，反复通知公司延期发货。丰业隆公司追问具体发货时间，韩国公司只是说再等等。丰业隆公司于10月30日交单。韩国公司拒绝议付。货物到达目的港后，我建议丰业隆公司要求韩国公司接收货物，韩国公司拒绝。我建议丰业隆公司转卖，要求韩国公司配合办理相关手续，韩国公司拒绝。该批货物被印尼海关罚没。本案在中国贸仲仲裁。根据双方提供的证据以及该案件的发生的背景，裁决韩国公司应支付储运货物的全部货款。该案件处理过程，体现了仲裁法律思维的创造性。韩国公司为什么反复要求延期发货，为什么不确定确切的最迟发货期？ 为什么不想要货，不发解除合同通知？ 在目的港为什么拒绝配合办理转卖手续？2008年，钢材价格出现大的波动，是本案的起因。韩国公司囤积居奇，在签订合同时根本没有印尼买家才是根本原因。韩国公司与丰业隆的沟通是掩人耳目，为了造成丰业隆公司违约，韩国公司免除自身责任。仲裁为法律工作者搭建了法律思维创造性的平台。
四、 结语
美国著名的大法官卡多佐在《司法过程中的性质》曾经写到“当我决定一个案件时，我到底做了什么？我用了什么样的信息资源来做这些指导？允许这些信息在多大比重对结果起了作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时尤为未来制造一个先例？如果我寻求的是逻辑的前后一致，寻求法律的结构对称，这种寻求又应该走多远？日复一日，以不同的比例，所有的这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。在我们面前，就存在着这么一个酿造的过程，法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿造。” 作为一名法律职业者，思维过程中首先要考虑法律的因素，其次再考虑法律之外的因素，然后通过法律思维将这些法律的、事实的、历史的、习惯的、社会的因素按照不同的比例投入到法律的熔炉中，酿造出符合当事人意愿以及符合公平正义的结果。
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