合同单方解除权行使疑难问题与释答

合同单方解除权行使疑难问题与释答
郭明龙

作为合同履行障碍的最重要事由，我国《合同法》规定了合同解除的三种形式，即法定解除、约定解除与合意解除，前两者属于单方行使解除权，与合意解除存在相当的差异。理论界通说认为，合同单方解除权，不论法定解除权抑或是约定解除权，性质上是一种形成权，其行使只需向对方当事人作出解除的意思表示，不必请求法院或仲裁机构为宣告解除的形成判决或裁决，如对方有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除的效力。 以上学说反映在我国《合同法》第九十六条第一款规定中，也是实务界的普遍看法，法院或者仲裁机构如果认为解除的意思表示有效，所作出的应是确认判决或者裁决，解除的效力仍于此项意思表示到达对方时即已发生，而非自判决确定时始兴发生。 但实践中，也有解除权人并未向合同相对方发出解除通知，而是径行向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或者仲裁申请，请求解除合同，实务上应当如何处理认识不一，本文略陈管见求教大方。
（一）单方解除权诉讼或仲裁方式行使的合法性
1．解释路径：举轻以明重
尽管多数观点以合同法规定为依据认为单方解除权只能通过通知方式行使，但也有学者表达了不同观点，如崔建远教授认为，单方解除权的行使，可以采取诉讼外的方式，也可以采取诉讼的方式，尽管合同法第九十六条规定了通知解除方式，但不意味着解除权的行使只能采取诉讼外的方式，适当的解释方法应是举轻以明重，即连采取诉讼外的方式行使解除权都许可，采取诉讼方式行使会更为稳定和稳妥，更有认可的必要。 
崔建远教授的以上观点具有合理性。根据民法学界认识，形成权通常系依权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之；但也有若干形成权的行使，须提起诉讼（形成之诉），而由法院作成形成判决，学说上称为形成诉权，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。 在德国法上，形成权的行使一般都是通过对该形成权的对方所做的意思表示来实现的，但在许多情况下并不需要权利人自己亲自行使形成行为，他可以有权通过提起一个形成诉讼，来达到一个通过司法手段实现的形成。 由此，依通知方式行使的形成权关涉事项要比形成诉权关涉事项“轻”，能够用通知这种“轻”的方式处理的事项，如果用形成诉权这种更为严肃稳妥的方式处理，并无不许之理。
2．实务推进：地方司法经验总结
笔者注意到，《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2013年12月19日京高法发﹝2013﹞462号）在“23、房屋租赁合同解除的具体时间如何确定？”中认为，“当事人一方未通知对方，径行向法院起诉或反诉要求解除合同，法院审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的，应当判决解除合同。”显然采纳了可以用形成诉讼解除合同的观点。这一点，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也有反映，其第四十四条关于抗辩与反诉的区分中认为，“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”虽然以上涉及的是买受人的反诉，但其立场是认可通过诉讼方式解除合同当无疑问。仲裁委员会受理的案件中，如果当事人提出解除请求，仲裁委员会自然也可以形成裁决方式对合同加以解除，并不存在法理障碍。
（二）单方解除权诉讼或仲裁方式行使时的解除时间认定
涉及的争议问题是，在认可形成之诉或者裁决解除的情况下，如何认定合同解除时间，究为裁决解除之日还是以答辩送达之日？对于这个问题也有不同认识。
崔建远教授主张，送达起诉书、仲裁申请书、答辩状于相对人，或者口头辩论上攻击或防御，只要其中包含有行使解除权的意思表示，即为通过诉讼方式行使解除权，依据《合同法》第九十六条第一款的规定，包含有解除意思的起诉书、仲裁申请书、答辩状送达于相对人，发生合同解除效力，人民法院、仲裁机构仍仅作出确认合同解除的裁判。 
笔者不赞同以上看法：
其一，如果以诉讼或者仲裁裁决解除合同，应当属于形成之诉或者形成裁决，而目前我国合同法中的形成诉权或形成裁决均是以人民法院判决或仲裁机构裁决之日作为权利变动的日期。比较典型的是《合同法》第五十四条的“可撤销合同”，撤销权为形成权，与德国法、日本法和我国台湾地区法不同，我国要求撤销权人行使撤销权时应向人民法院或者仲裁机构提出请求，人民法院或者仲裁机构径行作出形成判决，与撤销权人提起诉讼或申请仲裁的时间并无关系。
其二，通知解除与诉讼、裁决解除适用不同的规则，前者为通知到达之日，后者为诉讼、裁决解除之日，不能将两者杂糅嫁接在一起，两种制度各用一部分。
其三，以诉讼或者仲裁方式解除合同，应当属于形成之诉，并不是作出确认判决或者裁决，显然崔教授将两者混淆。
实践中，如果解除权人愿意选择以通知方式解除合同，则按照九十六条第一款规定，应以通知到达之日为合同解除之日，即使相对人提出异议，人民法院或者仲裁机构作出的确认判决或裁决也应如此认定；但如果解除权人愿意选择以诉讼或仲裁方式直接解除合同，则应当按照形成之诉的规定以人民法院的判决之日或者仲裁机构的裁决之日为合同解除日期。
（三）单方解除权人请求确认解除有效的处理
这里的问题是，依照通知方式行使解除权的一方当事人在对方没有申请确认解除无效或提出异议时，能否申请确认解除有效？笔者认为，依照第九十六条第一款规定行使解除权的当事人，即使在对方没有申请确认解除无效的情形下，也可以自行申请确认合同解除权的行使有效。学说上，崔建远教授认为合同法第九十六条第一款并无禁止解除权人请求裁判机构确认解除合同的效力之意，只要把“对方有异议的”一句前的句号换成分号或逗号，就完全可以得出结论，在违约方对解除合同有异议的情况下，解除权人可以请求裁判机构确认解除合同的效力，行使解除权等形成权，遇到对方当事人持有异议，解除权人等请求裁判机构等予以确认，非但不违反形成权制度的机理，还有利于尽早解决纷争，应予支持。问题是，对方没有申请确认解除无效或已经提出异议的情形下，能否由解除权人提起确认解除有效之诉？
笔者认为，仍应肯定解除权人有权提起确认之诉。实践中，解除权人一并请求裁判机构确认合同解除的效力、裁决违约方履行恢复原状、采取补救措施的义务，违约方拒不承认合同解除，拒绝履行恢复原状、采取补救措施的义务比较常见，但违约方的异议也可能并不提及解除效力问题但认为应当继续履行，有时在诉外提出继续履行的意见等，如果要求解除权人必须证明对方提出异议（不同意解除、认为解除无效，认为应当继续履行等）方能受理其确认申请，徒增负担，没有必要。当然，从法理上而言，没有纠纷就没有诉讼，没有纠纷也没有仲裁，原告或申请人必须证明有纠纷存在，但这种纠纷的证明其实只要他认为就可以了，通过诉讼或者仲裁解决确实并不违反形成权的机理，也有利于纠纷或潜在纠纷的根本解决，并无禁止之理。
（四）对解除权行使的异议：反诉与抗辩
行使解除权的对方提出解除效力异议的方式是否局限于向人民法院或者仲裁机构提起诉讼、反诉或提出仲裁申请、反申请，能否以抗辩方式提出？笔者认为，以抗辩方式提出对解除权行使的异议不应一律禁止。
理论上，抗辩与反诉的区别是程序法的难点问题。从纠纷的一次性解决角度出发，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定了出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先要求解除合同的，应当提出反诉。其实买受人要求解除合同也可以视为买受人支付价款请求权已经归于消灭的事实抗辩，但考虑到合同解除的法律后果并不仅仅只是使合同归于消灭，还要产生恢复原状、采取补救措施和赔偿损失等请求权，从纠纷一次性解决角度，最高法院认为应当提出反诉。 
实践中，对于解除权的异议可能存在以下情形：
其一，解除权人发出解除通知，相对人提出异议，此时应当提起诉讼或者提出仲裁申请，属于确认之诉或确认裁决，应依照第九十六条第一款处理。
其二，解除权人发出解除通知，相对人提出异议，解除权人提起确认之诉或申请，此时相对人的异议可以作为抗辩提出，其认可合同关系存在，但认为解除权人解除权成立存在障碍，并不涉及其他纠纷，仅以抗辩提出并无问题。
其三，解除权人通过诉讼或者仲裁行使解除权，要求人民法院或者仲裁机构作出形成判决或者裁决解除其与相对人之间的合同并处理合同善后事宜，相对人有异议的，也可以用抗辩方式，因为即使其抗辩无理也不影响解除权处理善后的恢复原状、补救措施和赔偿损失问题。
其四，解除权人发出解除通知后，起诉到法院或者仲裁机构要求处理恢复原状、采取补救措施或者赔偿损失，相对人有异议认为不应解除的，仍可以用抗辩方式。
由此，解除权的主张和对解除权的异议并不相同，解除权的异议方式多数可以通过抗辩方式提出。
（五）解除权行使与解除条件的审查
问题是，一方自行提出合同解除后，主张恢复原状，对方没有提出效力异议，此时仲裁庭是否要对解除权行使是否符合法定或者约定条件进行实质审查？笔者认为，应当进行实质审查。
这个问题在法院的实践处理上有转变。由最高法院研究室起草的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。对于该条的理解，人民法院是否应当区分情形，对于不符合第九十三条第二款和九十四条的实质要件，合同当事人发出解除通知，对方在异议期间未提出异议，该合同即已经解除的问题上，时任最高人民法院研究室民事行政处处长曹守晔认为，即使不符合合同解除的实质条件，只要相对人未在异议期间内提出异议，该合同也已经解除。但这种立场其后有所转变，最高人民法院研究室在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复（法研〔2013〕79号）中明确，“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”换言之，如果解除权的行使不符合第九十三条和九十四条的实质条件，即使经过了第九十六条的程序相对人未提出异议，该合同并未解除。
由这一立场转变看，人民法院或者仲裁机构在处理合同解除案件中，即使相对人未提出异议，也要对解除权行使是否符合法定或者约定条件进行实质审查，这样处理比较稳妥。