通谋虚伪在《民法总则》上的构造

——兼评对司法实务的影响

张荣辉[1]

（天津欧诺律师事务所，天津300387）

摘要：通谋虚伪为意思表示瑕疵的一种形式，发轫于德国民法，此后被日本、瑞士、韩国等大陆法系国家借鉴、采纳。我国现行民法上并无此概念，与此类似的法律规定如：“以合法形式掩盖非法目的”、“恶意串通损害国家、集体、第三人利益”等与之均有所差异。尽管先前的立法上并无此此项规定，但是现实中法院依靠通谋虚伪理论进行裁判的案件缺屡见不鲜。本文通过对通谋虚伪的理论进行梳理和介绍，并结合司法实践中出现的案例进行分析，试探讨该制度对我国今后司法实务造成的影响。

关键词：通谋虚伪；民法总则；恶意串通

一、通谋虚伪表示概论

（一）立法过程

民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）并未规定虚伪表示，民法总则草案（征求意见稿）103条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但双方不得以虚假的意思表示对抗善意第三人”。该条规定已有虚伪表示的构造雏形，但是未言隐藏行为效力如何判定。于是，第一次审议稿增加该条第二款规定：“行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理”。2017年2月16日，法律委员会审议稿删除“串通”二字，其意图或许在于避免于恶意串通之规定混淆。后十二届全国人民代表大会第五次会议审议时，删除该条：“对抗善意第三人”部分。

 （二）通谋虚伪的基本结构

通谋虚伪表示法律概念由《德国民法典》第117条：“须以他认为相对人而作出的意思表示，如果是与相对人通谋而只是虚伪做出的，无效。他项法律行为被虚伪行为隐蔽的，适用关于隐蔽法律行为的规定”率先引入，随后其他国家地区的立法例均对其有所借鉴。我国民国时期民法87条仿效《德国民法典》规定亦有类似条款，区别仅在于是否具有对抗善意第三人的效力，民国时期民法有所规定。德国法学巨擘卡尔.拉伦兹认为：“虚假行为是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际并不想有关的法律行为的法律效果产生”。[2]我国学界对于通谋虚伪表示的定义大同小异，核心均是表意人与相对人之间合谋做出虚假的意思表示，双方对于该意思表示发生持否定的态度，对于隐藏在表象下的真实意思表示发生持肯定的态度。但是，隐藏行为并非通谋虚伪行为的构成要件，亦可只存在表面行为而无隐藏行为，此时由于仅存在一法律行为则适用表面行为相应的规定即可。

通谋虚伪表示的特征在于双方当事人都知道自己所表示的意思不是真实的意思表示，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。一般而言，其构成要件如下：

1、双方当事人表示虚伪

所谓表示虚伪即意思表示不真实，私法自治要求理性人根据自由意志处理个人事务，法律为其提供制度上保护。然而，如双方当事人有意做出与真意相左的表示行为，有碍于他人做出理性判断则违背私法自治精神，不值得法律所保护。故此，对于该迂回于法律秩序内外的行为，法律制度应对其效力做出否定性评价。

2、双方当事人知晓对方的虚假意思

倘若一方不知对方意思表示，或者双方不知晓对方意思表示而同时作出不谋而合的虚假意思表示则不构成通谋意思表示。换言之，通谋虚伪表示要求双方当事人主观为故意，过失而不知不在此列。

3、双方当事人合谋做出虚伪表示

我国《民法总则》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”上述规定虽未采用行为人与相对人合意、通谋、串通等字样，但是“行为人以虚假的意思表示”以及“相对人以虚假的意思表示”之间以介词“与”字相连接，其合谋、商量之意其义自见。如行为单方虚伪表示与之相对的相对人并无相应意思表示则无所谓行为人与相对人之说。由此可见本条所列通谋虚伪表示为双方法律行为，如单方做出，则应归为“意思表示错误”或者“单方虚伪表示”的范畴。

（三）通谋虚伪的适用范围

众所周知，我国民法典法仿效《德国民法典》采用提取公因式的技术，对于民法典中各分则共通的部分提取出放在法典开端，《民法总则》即是此举产物。但是，问题的关键在于是否分则部分任何法律的适用终将落于此处。通谋虚伪表示为民法总则行为理论部分一般原则，对于财产处置的行为如：“债务人为逃避债务与他人通谋大肆举债或转移财产、设立担保等”显然需要受其规制，无须赘述。但是，令人生疑的是有关身份关系的调整是否适用通谋虚伪表示的一般规定。最为常见的是夫妻双方为规避当地的城市住房限购政策，通过假离婚的方式获取购房资格，或者为谋求住房公积金兑现，与他人“假结婚”的行为，类似这样的假结婚，假离婚行为法律效力如何值得探究。

如认为虚假结婚有效，则接踵而来的是继承权、抚养权、家事代理权等问题。如双方当事人并未在达到隐藏目的之后结束婚姻关系，则在婚姻关系存续期间出现一方死亡，或丧失行为能力等情形，则应按照婚姻有效情形下的相关法律规定处理。如虚假离婚有效，一方因此与他人结婚则有触犯刑法之嫌。通观世界立法例，德国以及瑞士民法均认为虚假结婚或者离婚原则上有效，例外为双方为创设同居生活的情形则无效。而日本、法国民法则认为婚姻缔结或解除为双方当事人之合意，此乃婚姻自由之精髓，虚伪通谋下的婚姻关系因其欠缺婚姻的合意而无效。史尚宽先生认为：“对于虚假结婚，应适用台湾地区民法第87条的规定，即通谋虚伪的婚姻，如无共同生活的事实，应认为无效。但如于其后实行婚姻共同生活，则其无效已被治愈，应成为有效。对于虚假离婚，原则上应为无效，如第三人信为有效而与当事人一方结婚者，则应保护第三人，以后婚姻为有效。”[3]

我国现行婚姻法婚姻无效的情形仅为四种分别是“重婚、医学疾病不适宜结婚、禁止结婚的亲属关系、以及未达法定年龄”观其规范意旨皆为保护婚姻当事人双方，且主张婚姻无效的当事人并非知晓者皆可，后三者仅为婚姻双方的当事人以及近亲属，而重婚因其破坏善良风俗除上述主体外还包括基层组织。并且，即便如此，如诉之成讼前婚姻无效情形已经消亡，法院则不得判令婚姻无效。由此观之，我国立法例认为婚姻如缔结时存在无效的瑕疵，如事后瑕疵消亡，则可视为无效已被治愈，应肯认婚姻的效力。婚姻系共同生活为目的而缔结的“契约”，如双方虽然表面完成了婚姻登记的手续，但并未共同生活之目的，而所为他图，则可以通谋虚伪表示认定双方婚姻无效。但是，如双方在事实上已经共同生活则可视为无效已被实际行为治愈，法律上应当充分尊重当事人意思自治。至于虚假离婚，原则上因为双方虚伪通谋应当认定为无效，如另一方与他人结婚，为保护第三人信赖利益，则应认定为离婚有效。如我国民法分则婚姻家庭继承篇在制定过程中吸收了通谋虚伪的理念，作出上述规定，则应当避免该条被滥用。首先，通谋虚伪因为仅存在于当事人内心，惟有通过间接证据证明之，如财产关系披露真实交易模式或结构，以及对于外部事实指认即可达到证明目的，但是身份关系涉及婚姻事实以及家庭关系乃至双方子女的保护，无确凿证据，法院不宜轻易否认婚姻的效力。其次对于申请婚姻无效的主体资格较之财产关系无效的主体范围应当更窄，不应过分扩大，应仅限于当事人本人以及近亲属，如未获得某项资格而缔结的婚姻，虽然双方表意行为虚伪，但是否结婚、和谁结婚均为私法自治理念下理性人自行判断，国家不应过分干预。更何况，存在无效治愈的可能。故此，国家机关不应成为申请人。综上所述，民法总则所确立的通谋虚伪无效应适用于婚姻法领域，但应当注意其与财产关系无效判定上存在的差异。

二、通谋虚伪表示的效力规则

（一）当事人之间的效力

导致法律行为绝对无效的事由皆涉及强制规范，此类强制规范或针对判断能力欠缺之人的强制保护判断能力欠缺之人的强制保护——判断能力欠缺之人无法为自己做出理性判断，无从贯彻自治理念；或者事关公共秩序——公共秩序在私人的自治领域之外，不得以私人行为改变另外，若行为人有意做出与其真意相违的法律行为，虽既不存在需要强制保护之无判断能力人，亦未直接与公共秩序对抗，则引起主动将自己置于法律秩序之外而不值得法律保护，所以此类行为亦可能被认定无效。由此观之，无效之情形或违反法律之规定（见诸于我国民法总则一百四十四条：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”），或违反法律、行政法规强制规定或违背双方真实意思表示。[4]如法律行为无效则自始无效、当然无效、确定无效。但细观之，通谋虚伪表示无效与违反法律强制性规定无效并不相同，通谋虚伪表示因为欠缺表示效果，名为无效实则未成立。如双方当事人通谋名为买卖，实为借贷。双方在实践操作中一般会签署多份合同，但是双方并不进行买买标的物的实际交付或者登记，而是履行借贷行为。此时，买卖合同实际并未履行，实际履行的为借贷合同。此时买卖合同实际因双方合意并未成立。既然，通谋虚伪双方并无意使得买卖行为发生效力，法律若使之有效，则违反私法自治原理，故立法技术上采用无效的方式，才是对于当事人的真实意思的反应。

（二）对于第三人效力

关于通谋虚伪的意思表示无效已无障碍，但是通谋虚伪表示必然处于社会秩序之中，可能影响到第三人的利益。因此，直面的问题是对于第三人利益的保护问题。关于是否具有对抗善意第三人的效力立法例上存在肯定主义与否定主义。[5]日本民法典94条规定，通谋虚伪表示不得对抗善意第三人。德国民法典虽未在总则部分予以规定，但是在分则部分通过公示公信原则以及善意取得制度基于权利外观的法理对于善意第三人予以保护。我国民法总则征求意见稿中保留了不得对抗善意第三人条款，但是在最终公布的版本中删除了该项内容，显示了立法者有意废除通谋虚伪无效的对抗规则。

   通谋虚伪表示无效不可对抗善意第三人的规范意旨在于善意第三人合理相信通谋虚伪的权利外观。通谋虚伪表示创设了一个表象，出让人享有权利，第三人基于信赖利益受让权利，这种信赖利益值得保护。故此，日本民法典在总则部分规定了不得对抗善意第三人的对抗规则条款。但是，问题在于上述内容善于取得制度也能达到相应的效果，日本民法关于善意取得的制度仅适用于动产，故此，在日本民法典才在总则篇规定了善意的不动产物权第三人对抗通谋虚伪表示的当事人的制度。我国《物权法》106条善意取得制度规定构成要件有三：“受让人受让不动产或动产为善意、以合理价格转让、登记或交付”。有鉴于此，我国法律既然业已通过善意取得制度保护善意不动产物权第三人，那么是否应当采用否定主义，不规定对抗规则呢。笔者认为，立法上删除该条款不利于善意第三人保护，具体而言。如甲为不动产所有权人与乙通谋虚伪将不动产登记乙名下，随后乙将房屋出租于丙。租赁期间，甲披露通谋虚伪行为使之无效，涂销关于乙的不动产登记证书，但丙作为承租人仅享有占有、适用权利，并不能对抗所有权人甲。甲可以行使返还原物请求权，要求丙搬出房屋。当然乙、丙之间的租赁合同有效，丙可行使合同权利，要求乙承担违约责任。然而，在上述法律关系中，甲作为通谋虚伪表示的一方并未受到法律上的否定性评价以及负担，反而丙作为合理信赖登记机关的登记的权利人却要付出相应的代价，显然有违常理。并且如前所述，通谋虚伪表示下的离婚亦涉及善意第三人保护问题，如法律不赋予善意第三人的对抗能力，则会造成如下情况：“因信赖婚姻登记机关的登记而与通谋虚伪表示的当事人结婚的善意第三人可能存在婚姻被确认为无效的情形，或者构成刑法意义上的“重婚罪”。故此，即便我国民法典编纂总则部分并未像日本民法典规定类似的对抗规则，但在合同篇、婚姻家庭继承篇亦有必要做出类似的规定。

三、通谋虚伪表示的司法实务影响

（一）通谋虚伪与恶意串通损害国家集体第三人利益

我国建国后的立法史上从未有通谋虚伪的规定，取而代之的是“恶意串通，损国家、集体或者第三人利益的法律行为无效。但是诚如朱庆育教授所言，实证法上所确立的规则显得含混乃至混乱。首先，“恶意概念”未得到界定， 民法上恶意一为故意一为过失，依据文义解释，恶意串通所谓恶意为故意，但是过失损害国家、集体或者第三人利益的法律行为是否为有效？其次，如为避税甲乙作为表面100万元的买卖契约，其实隐藏了另一个1000万元的契约，依实证法均为无效，这显然不符合立法的规范意旨。再次，如果说“损害国家、集体利益”尚可借助公共利益或公序良俗概念导致法律行为无效，但是损害第三人利益的行为不能一概作无效认定。例如，处分人与受让人“恶意串通”将他人之物无权处分，第三人因此遭受损害，该无权处分并非无效，致使效力待定而已。[6]

   事实证明，这条恶意串通行为的一般规则被确立之后，在司法实践中其适用范围不断扩张，边界日趋模糊，以至于被任意运用，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果:某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为;某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。[7]

（二）  通谋虚对于司法实务的影响——以融资性贸易为例

如前文所述，我国之前并无通谋虚伪的制度建构，法院在判决时对于双方当事人通谋虚伪时法律行为效力判定混乱不堪，适用规则也是五花八门。体现的尤为明显的是晚近兴起的“融资性贸易”的司法裁判案件上。

现金流为企业的生命，如考察企业破产轨迹，除了经营不善，管理混乱外，最直接的体现就是资金链断裂，入不敷出。并且，为了企业持续发展，融资为必备的手段。受制于我国的市场经济及金融情况，中小企业直接向银行贷款极为困难，并且受制于先前我国并未放开对于企业之间借贷的法律管制，于是，融资性贸易即“名为买卖，实为借贷”的模式应运而生。融资性贸易的模式虽然迥然不同，但是其主要特点是交易模式不正常，违反商业逻辑，具体表现为循环贸易、托盘等形式。以循环贸易模式为例，其表象为：闭环交易，最初的出卖人为最终的买受人；低价卖出，高价买入；交易过程中无真实的货物流转等；签订数份买卖合同。其真实的交易结构是：最初的出卖方为用资方，最初的买受方为出资方，借款本金以货款的名义打入用资方账户，买卖差价为利息，这也是最初的出卖人低价卖出，高价买入的原因。

针对实践中这种乱象，司法实践认定不一。多数以简单的以外观主义的裁判理念直接认定买卖合同法律关系并且进而认为合同有效。也有认定为合同无效的判例，由以日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案为甚，其裁判要旨谓称：“在三方或三方以上企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。在企业间实际的借贷法律关系中，作为中间方的托盘企业并非出于生产、经营需要而借款，而是为了转贷牟利，故借贷合同亦应认定为无效。借款合同无效后，借款人应向贷款人返还借款的本金和利息。因贷款人对合同的无效也存在过错，人民法院可以相应减轻借款人返还的利息金额。”本案中，最高人民法院并未再采用其在“查莉莉与杭州天恒实业有限公司、上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企业借贷纠纷案”【(2010)民提字第110号】中依据的“合法形式掩盖非法目的”作为裁判依据，而是直接适用通谋虚伪的法理，对于表象行为以及隐藏行为的效力分别进行判断。一方面我国实证法所谓的“合法形式掩盖非法目的”更多的指的规避法律的行为，规避法律行为虽与通谋虚伪表示的隐藏行为存在交叉，但是并不相同，另一方面考虑可能在于我国市场经济秩序逐渐形成，应当逐步放开对于企业间借贷的法律管制，以通谋虚伪表示的法理分别审查表象行为及隐藏行为效力更为妥当。然而，毕竟法律的功能在于判断以及预测，我国尽管采纳了司法判例的理念但终究并非判例法国家，法典之功效在于明示，《民法总则》关于通谋虚伪表示的规定为上述案件提供了实证法的裁判基础。

    虽然《民法总则》刚实施不久，有关判例还未见诸。但是，笔者认为法院在审理融资性贸易尤其涉及循环贸易的案件中，应当采用通谋虚伪表示的立法规定，分别审查虚伪表示行为以及隐藏行为，倘若当事人仅主张表象行为，而未申明隐藏行为，法院可参考《民间借贷司法解释》的规定向当事人释明要求其变更诉讼请求，如其拒不变更，则应驳回其诉讼请求。如当事人披露了虚伪表示行为以及隐藏行为，则应结合买卖合同、交易模式、当事人询问笔录、会议纪要、交易明细、电话录音等相关证据，综合判断虚伪表示行为以及隐藏行为的效力。

 四、结语

我国民法典编纂工作中提取公因式部分已经结束，下面将进入各分则部分的草拟工作，通谋虚伪表示作为我国立法上新增的法律制度其构造如何，司法实践中如何适用，以及是否适用于身份关系领域，均是解释论研究的范畴，本文正是对这些问题所做的探讨。

参考文献：

1、[德]卡尔.拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2013年版

2、史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版

3、 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版

4、李永军主编：《中国民法典总则编草案建议稿及其理由》，中国政法大学出版社2016年版

5、杨代雄：《恶意串通的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》